最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五二四號上 訴 人 王孟尉
呂家榮陳孟芳上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月十八日第二審判決（一○二年度金上訴字第十七、十八、十九、二十、三十號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《更名為台灣新北地方法院檢察署》九十六年度偵字第一五二○七、二一六六三號，九十七年度偵字第八四○二、九五六六、九八六○號《原判決漏載後三案號》；追加起訴案號：同署九十七年度偵字第九五六六號，九十七年度偵緝字第一四五二、二一三四號，九十九年度偵緝字第二五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂家榮行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即呂家榮行使偽造私文書）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂家榮共同行使偽造私文書部分之科刑判決，改判仍論處呂家榮共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑 （並予減刑），固非無見。
二、惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，不得認為已起訴，而予以審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。原判決事實欄一之㈢之1 部分認定：呂家榮明知其信用狀況或職業條件，不符合台北縣樹林市（改制後為新北市樹林區）農會（下稱樹林市農會）核發無擔保「消費性貸款」之條件，且其非在「景陽有限公司」任職，竟與張嘉讌共同基於意圖為自己不法所有及行使不實私文書之犯意聯絡，於民國九十四年七月十九日，向上開農會申請無擔保「消費性貸款」新台幣（下同）三十萬元，於申請書上填寫其在「景陽有限公司」擔任店職員及年收入四十三萬元等不實資料，並持不實之「景陽有限公司」於同年七月十一日出具之員工職務證明書與該公司九十三年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單之私文書，作為資力證明，向樹林市農會獇寮分部申請貸款，藉以取信上開農會之徵、授信人員，致不知情之承辦人員陷於錯誤，通過有關之徵信及授信審核，於同年七月二十二日撥給三十萬元予呂家榮收受，足以生損害於「景陽有限公司」及樹林市農會等情（見原判決第八至九頁），而論以共同行使偽造私文書罪。惟本件檢察官對呂家榮「追加起訴書」（起訴書似未列呂家榮為被告）之犯罪事實略以：呂家榮明知借款人廖健宇（原名廖承翰，業經判處罪刑確定）之信用狀況或職業條件，不符合信用貸款之資格，且非在「力能空力技研有限公司」（下稱力能公司）擔任噴漆技師，竟與廖健宇等人，共同基於意圖為自己不法所有及偽造文書之犯意聯絡，於九十四年十月三日，由呂家榮偕同至樹林市農會獇寮分部申請信用貸款。廖健宇復依呂家榮之指示在申請書上填寫其任職力能公司及年收入四十八萬元等不實資料，呂家榮並提出其偽造廖健宇任職力能公司之在職證明及財政部台灣省北區國稅局九十三年度綜合所得稅各類所得資料清單，致該農會陷於錯誤，而核貸三十萬元，足以生損害於力能公司、財政部台灣省北區國稅局及樹林市農會獇寮分部等情（見九十七年度偵字第九五六六號追加起訴書）。原審就上述檢察官追加起訴部分，認罪證明確，而論以共同連續行使偽造公文書罪（即原判決事實欄一之㈢之2、3，見原判決第九至十頁）。查上開事實欄一之㈢之1 行使偽造私文書部分，與檢察官追加起訴書所載犯罪事實並非完全相同，原審復認與上開行使偽造公文書部分為數罪關係，而予分論併罰。似亦認彼此無裁判上一罪關係。倘屬無訛，該行使偽造私文書部分是否已經起訴？何以得併予審判？均有疑問。原判決未予說明，致本院無從判斷原判決有無就未經起訴部分之事實併予審判之情形，不無判決理由不備之違法。
三、呂家榮上訴意旨執以指摘此部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。至於原判決認與上開部分有裁判上一罪關係及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
乙、上訴駁回（即呂家榮行使偽造公文書及王孟尉、陳孟芳）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂家榮共同連續行使偽造公文書及上訴人王孟尉、陳孟芳部分之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，從一重論處王孟尉共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，又共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪；呂家榮共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪；陳孟芳共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪各罪刑（除王孟尉共同連續行使偽造公文書部分外，其餘均予減刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：呂家榮在偵查、審理中之不利己供述及陳孟芳在審理中之自白，均與事實相符，而可採信；王孟尉、呂家榮否認犯罪所執之辯解，俱不足採；原判決所採證人在偵查中之陳述（包括孫如金、林炳煌、陳衍君在偵查中之證言），均具證據能力；證人廖健宇、曾媁玲分別在偵查、審理中不利呂家榮之證詞，可以採取；曾媁玲在原審翻供所為有利呂家榮之證言，不足採取；證人周新峯、鄭清元、莊合笑在審理中及陳衍君在偵查、審理中之證詞，可以採取；證人蕭文桂在審理中不利王孟尉之證言，可以採取；證人孫如金、林炳煌在偵查、審理中之證言，何者可採，何者不可採；本件無傳喚鄭弘林到庭作證之必要，亦依據卷內資料予以指駁及說明。所為論斷，復無悖於論理法則、經驗法則，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查王孟尉固在原審主張孫如金、林炳煌、陳衍君三人在偵查中之陳述均無證據能力，惟依其第三審上訴理由書狀所附之資料，係持該等證人在偵查中之證言，未經交互詰問為據，並未敘明上開證人在偵查中之陳述，究竟有何顯不可信之情況，其主張已與上述例外不得作為證據之規定不符。且按刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。王孟尉持以主張證人孫如金等人偵查中證言，無證據能力，亦屬無據。原判決以王孟尉對上述證人在偵查中證言之證據能力未聲明異議，認有證據能力，固有未合，惟於判決結果並無影響，參諸刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。(二)刑事訴訟法第一百六十四條第一項所定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，第一百六十五條第一項所定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，第二百八十八條之一第一項所定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據之意見及與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如告訴人、被害人或其他訴訟關係人當庭所提）或調查獲得者，亦有屬於早已存在，為訴訟關係各方人員所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。在證據資料業經偵查及歷審多次提示，或被告透過辯護人之閱卷而得悉，或已具狀辯論綦詳之情形，被告之訴訟防禦權實際上獲有充分之保障，審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，依供述、非供述，或有利、不利被告之性質，分類、分批提示，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚無違法可言。本件之各項證據資料，業經偵查及歷審時開示，王孟尉之選任辯護人在歷審中曾閱卷，並已提出辯護意旨狀為意見表示及辯論，況審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據分類、分批提示時，係採「逐一提示，並告以要旨」方式為之，有該筆錄可徵，是尚無王孟尉上訴意旨所指有包裹提示之情形。(三)我刑事訴訟法原採職權主義，以被告為證據方法之一，而為法院調查之對象。依九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第二百八十七條之規定，訊問被告規定在檢察官陳述起訴要旨後，審判長調查證據之前，並就被訴之事實訊問，故訊問被告係必須踐行之法定程序。修正後刑事訴訟法，為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，乃調整審判期日進行之順序，於第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之」，以符改良式當事人進行主義之修法精神。現行法在當事人主義下所以保留審判長此一補充訊問被告之職權，稽之同法第九十六條之規定，應僅在被告不行使緘默權時，使其得有辯明犯罪嫌疑之機會，陳述有利於己之事實，指出證明之方法，而為任意供述，俾與仍採卷證併送之現制，求取衡平，以確認或釐清先前證據調查程序中相關事證之憑信性，便於形成心證。而此項訊問，依條文所定「審判長就被告被訴事實為訊問者，……」，乃賦予審判長訊問與否之判斷，與修法前之訊問為必須踐行之法定程序，尚屬有別。查王孟尉所犯如原判決附表二編號2、3、5、6（借款人分別為周新峯、鄭清元、蕭文桂、莊合笑）部分之事實，係經第一審判決有罪部分（即第一審判決第一六八至一七四頁、附表三編號3、5、18、24部分），因其聲明不服，而上訴於原審。且稽原審資料，上訴人及其選任辯護人就上開部分，已提出爭執，並具狀聲請調查證據，而有關證據並經原審予以提示調查，上訴人及其選任辯護人於審判期日，復就第一審判決附表三編號1至25 部分（包括上開部分），已由其選任辯護人為爭執及辯護（見原審一○二年度金上訴字第十九號卷第一三九頁、第一四三頁反面、第二○五至二二三頁、第三二五之二四至三二五之二五頁），是原審於審判期日縱未就上開附表二編號2、3、
5、6部分事實訊問王孟尉，亦無礙其防禦權之行使，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。再檢察官起訴書雖指王孟尉與綽號「空中」者共同犯罪，惟該「空中」究係何人既無具體人別資料在卷可供查證，且該「空中」是否與王孟尉共同犯罪，亦不影響王孟尉本案犯罪之成立，是縱原判決未說明「空中」是否為共犯之理由，因於判決結果無影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。(四)刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，既得推翻原判決所確認之事實，而據為有利被告之認定者而言。如非該項有利被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。又判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未逐一說明捨棄他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。依原判決理由之說明，係採取證人蕭文桂在第一審審理中明白指證其以不實資料向樹林市農會申請貸款手續事件中，係由王孟尉介紹，其填畢申請資料後交給王孟尉，貸款前農會承辦人員前來面談時，王孟尉亦在場，貸款獲准取款時，亦係王孟尉陪同領取等語（見原判決第二一至二二頁），為判斷依據之一，自係摒棄與該旨有所出入部分之證言，況王孟尉上訴意旨持蕭文桂在第一審所證王孟尉告知（農會）承辦人員詢問時，就老實回答云云，核與原判決認定蕭文桂因提出不實文件而已獲貸款之事實不符。是上開證言縱予審酌，亦不足為有利王孟尉之認定，原判決未說明不採之理由，亦難指為違法而據為合法之第三審上訴理由。(五)原判決認定王孟尉犯上開共同連續行使偽造公文書及共同行使偽造私文書之罪，已詳敘其所憑之理由，至於王孟尉因之獲利是否均達貸得款項之二或三成，僅為其詐欺所得若干之問題，並不影響其上開偽造文書犯罪之成立，自亦不得執為適法之第三審上訴理由。(六)刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，其有裁判上一罪關係者即屬之。是有裁判上一罪關係之同一案件，縱檢察官上訴，僅就原判決說明不另為無罪諭知部分，敘述上訴理由，依審判不可分之原則，其效力自及於有關係之有罪部分，上訴審法院應就全部起訴事實為適當之判決（本院二十九年上字第二三八二號、二十三年上字第三七○號判例參照）。查本案檢察官係以陳孟芳涉嫌犯農業金融法第三十九條第一、二項之背信罪及（修正前）刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，以二罪間有裁判上一罪關係起訴。第一審審理結果，認陳孟芳係以一行為而共同犯行使偽造公文書及詐欺取財各罪，因而變更檢察官之起訴法條，依想像競合犯關係，從一重論處陳孟芳共同行使偽造公文書罪刑，並就檢察官起訴涉嫌犯農業金融法部分，說明無庸另為無罪之諭知。嗣檢察官對陳孟芳部分提起第二審上訴，仍主張陳孟芳另共同違反上開農業金融法之罪（見原審卷第一○一至一○六頁）。揆諸前揭說明，其上訴效力自應及於有裁判上一罪關係之行使偽造文書及詐欺罪部分。況依檢察官上開第二審上訴意旨主張陳孟芳被以同一案起訴之犯罪事實，應論以違反農業金融法較重之罪，自係兼而指摘原判決論以行使偽造文書罪之輕罪係有違誤，非單純就違反農業金融法部分而為上訴或指摘。綜上所述，陳孟芳部分，業經檢察官提起合法上訴，而繫屬於第二審法院，原審就陳孟芳之有關係部分全部併予審理，於法並無不合。陳孟芳以其第一審判決之有關係部分因未經上訴而確定，不得再予審理云云，係有誤會。(七)依卷內資料，檢察官提起第二審上訴，已另提出上訴理由書，並經原審分別向陳孟芳之三處住、居所送達，均有送達證書在卷可稽（見原審卷第一○九至一一一頁）。又檢察官上開起訴法條亦經原審依刑事訴訟法第九十五條予以告知（見原審卷第一二九頁、第一七七頁反面），並無陳孟芳所指對之未送達檢察官之上訴書及告知起訴法條之情形。
三、呂家榮此部分及王孟尉、陳孟芳之上訴意旨，均或未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上爭辯，並對原審採證認事職權之行使及於判決結果無影響之枝節事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。王孟尉、陳孟芳之上訴及呂家榮此部分上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決認王孟尉等三人與此部分，有想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件。因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 江 振 義法官 蘇 素 娥法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
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