最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五二五號上 訴 人 張順成
余華新共 同選任辯護人 籃健銘律師
李志仁律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年七月二十三日第二審更審判決（一○四年度原選上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度選偵字第一、二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人張順成係民國一○一年十一月二十四日舉辦之台灣省台東縣議會第十七屆議員第十一選舉區缺額補選之候選人，上訴人余華新（與張順成，下稱上訴人二人）係張順成之配偶。古汪曉鳳、胡美蘭及余梅花（下稱古汪曉鳳等三人）均係前開缺額補選具有投票權之人。上訴人二人有如原判決事實欄所記載共同接續對於古汪曉鳳、胡美蘭交付賄賂；余華新單獨對於余梅花行求賄賂，均約其投票權為一定之行使，上訴人二人違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）之犯行均明確，因而維持第一審關於均論處上訴人二人共同犯選罷法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人二人之上訴意旨略稱：（一）、原判決認古汪曉鳳於偵查中以被告身分所為之偵訊筆錄，具有特信性，而有證據能力。然就其所述未親眼見聞張順成開車及其陳述係張順成開車之原委等有利於上訴人二人之證述，卻不加採信，對於何以不准上訴人二人聲請傳喚證人江金香，證明上訴人二人並無要求古汪曉鳳就本案應如何陳述，以彈劾古汪曉鳳於台灣台東地方法院一○二年度原選訴字第一號當選無效民事訴訟事件（下稱另案民事訴訟事件）證述之真實性，亦未具體敘明其理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）、原判決就證人古汪曉鳳於偵訊時以被告身分所為之陳述，認有證據能力云云。惟既有其同日具結之證述為據，當欠缺必要性，又古汪曉鳳既有偵訊具結之證言可據，且為原判決所採用，顯見其於調查人員（依法務部調查局組織法第十四條規定，該局及所屬機關相關人員，於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察）之詢問時（下稱調詢）所為之證述，不具必要性，應無證據能力。原判決認有證據能力，有不適用證據法則之違誤。（三）、原判決以證人余梅花於偵查中經具結之證述，並無顯不可信之情況，認有證據能力，已堪據以認定犯罪事實有無，即難謂其於調詢時所為之陳述有何必要性，而符合傳聞證據之例外，原判決認該調詢之陳述有證據能力，已有適用證據法則不當之違法，且就其證述之必要性及調詢時與審理中之陳述，有何不符之處，未加釐清，亦有判決理由不備之違誤。（四）、扣案之新台幣（下同）二千元乃古汪曉鳳於接受檢、調訊（詢）問後，返家提出供檢察官查扣之款項，卷附查扣該等款項之扣押物品清單，僅屬其供述之一部，無法擔保其供述之真實性，原判決以之為物證，並認與待證事實相關，有不適用證據法則之違法。（五）、證人古汪曉鳳於另案民事訴訟事件中之陳述，及其於本件第一審之證言，均證稱未見聞張順成有搭載余華新一同前往，並已清楚說明其臆測、推論之緣由，其證述無從作為認定犯行之證據，原判決遽行採用，有違證據法則。（六）、證人余中光（係古汪曉鳳之夫）未證稱張順成有搭載余華新一同到場，亦未能見聞古汪曉鳳與余華新之對話內容，自應對張順成為有利之認定，原判決逕以其證述為據，認定張順成在場云云，有違無罪推定原則及判決理由矛盾之違誤。（七）、原判決認張順成開車搭載有行賄犯意聯絡之余華新云云，僅有證人古汪曉鳳具有瑕疵之單一證述，證人余中光雖證稱有看見余華新在場云云，惟並未看到張順成，無從作為補強古汪曉鳳之證詞，原判決以余中光與古汪曉鳳之證述互為補強證據，有違證據法則。（八）、依證人古汪曉鳳於偵查中之證述，其尚未允諾收受二千元，未與余華新達成意思一致，余華新即上車離去，其行為至多僅為行求賄賂之犯行（上訴人二人否認之），並不該當於選罷法第九十九條第一項之交付賄賂罪，原判決遽行論罪，已有不適用法則之違誤。又依古汪曉鳳之陳述，其與余華新並無賄賂之意思合致，應不構成賄選，原判決有認定事實不依證據之違法。（九）、上訴人二人聲請傳喚如原審更一卷第一一○頁所示之四十四人，證明余華新所交付者乃一般交誼行為，與選舉無涉；另聲請傳喚證人余莉娟、胡蓮花、黃春蓮、連秀美，證明古汪曉鳳等三人否認余華新所致贈者係生日禮金或慰問金云云，均係不實證述，此攸關古汪曉鳳等三人證言之憑信性。以上均與本件具有重要關聯性，有調查之必要，原審未予傳喚，亦未具體說明，即不予准許，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。（十）、依原判決事實欄一之（三）之記載及其理由之說明，均認該部分係余華新單獨所為，與張順成無關。惟卻又認上訴人二人就該部分亦成立共同正犯，顯與卷證資料不符，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法等語。
四、惟查：（一）、共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第一百五十九條之二卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同。原判決載述：古汪曉鳳於偵訊時以被告身分所為之陳述，有與審判中之不符情形，及其陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明上訴人二人犯罪事實存否所必要，因認有證據能力之理由（見原判決第三、四頁）。就證人古汪曉鳳、余梅花於調詢之陳述，亦說明：各該陳述，與其等於第一審所述之部分內容不符，因具有較可信之特別情況，且為證明上訴人二人犯罪事實存否所必要，如何認均有證據能力等由（見原判決第五頁）。所述於法並無不合。原判決採用證人古汪曉鳳、余梅花於調詢時所述及其等於偵訊時以被告身分所為之陳述，與其等於偵訊時以證人身分具結所為之證言，未盡相同，尚無上訴意旨所指欠缺必要性之情形。關於原判決如何認定古汪曉鳳於偵查中以被告身分所為之偵訊筆錄，有證據能力，此與其就古汪曉鳳所為未親眼看見張順成開車及其陳述是張順成開車之原委云云部分之證詞，說明如何不足採信，而為證據證明力之判斷，係屬二事。再者，原判決就上訴人二人聲請傳訊江金香，以彈劾古汪曉鳳證述之真實性一節，亦已說明如何無調查之必要性，因而不予調查之理由，亦無上訴意旨所指調查未盡及判決不備理由之違法情形。上訴意旨（一）至（三）就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）、物證係以物的物理存在為其證據方法，其證據能力之有無，應以取得證據之合法性判斷，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞法則例外規定之適用問題。原判決已說明：由古汪曉鳳提出而扣案之二千元係屬物證，非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，只須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。上開款項係檢察官合法扣押所得，且與上訴人二人是否有以二千元對古汪曉鳳賄選之待證事實具有關聯性，應認有證據能力之理由甚詳。所為判斷，核與證據法則無違，扣案之二千元，尚非屬古汪曉鳳陳述之一部。又原審審判長於審判期日，就卷附足以表徵扣案賄選款項同一性之扣押物品清單（一○一年度保管字第七五四號），已踐行調查證據程序（見更一卷第一七七頁背面至一七八頁背面），於經合法調查後，為證明力之判斷，將之採為判決依據，無違法之可言。上訴意旨（四）徒憑己見而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗、論理法則，尚難指為違法。再者，所謂補強證據，指除該證言或陳述外，其他足以證明該項證言或陳述所述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決係綜合證人古汪曉鳳、余中光所為不利於上訴人二人之證言，就其二人之證述比對，相互印證，參酌余華新於調詢時亦供承：伊曾在某日下午，在台東縣關山鎮德高加油站附近與古汪曉鳳碰面，伊有拜託古汪曉鳳投票支持張順成等語，復佐以扣案賄選款項等相關證據資料，因而為上訴人二人有交付賄賂二千元給古汪曉鳳犯行之認定。且敘明：古汪曉鳳在余華新交付賄款，並要求其將選票投給張順成之情形下，仍予收受賄款而未拒絕，如何足認古汪曉鳳至少有默示受賄之意思，上訴人二人所為，合致於交付賄賂罪之構成要件無疑。就其等之原審辯護人所稱：古汪曉鳳、余中光之證述，無從證明張順成對古汪曉鳳行賄云云之辯護意旨，亦說明如何不足採取之理由。核其說明與認定俱與卷存證據資料相符，所為判斷亦無違背經驗、論理等證據法則。對於古汪曉鳳所作先後不同之證言，原審已參酌卷內其他相關證據予以取捨，為證明力之判斷，屬其審判職權之合法行使。原判決並非僅憑古汪曉鳳之證言，即認定上訴人二人犯罪。上訴意旨（五）至（八）係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，皆非適法之第三審上訴理由。（四）、當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第二項第二款、第三款所明定。原判決就上訴人二人之原審辯護人聲請傳喚證人一節，已載述：關於聲請傳喚證人余莉娟、胡蓮花、黃春蓮、連秀美及如原審更一卷第一一○頁所示之四十四人作證部分，經查聲請傳喚意旨所述之待證事實與本案無重要關聯性，如何無調查之必要，因而依刑事訴訟法上開規定駁回其聲請之理由。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，並無違誤。上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（五）、本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認余華新接續為張順成相同選舉勝選之單一決意，單獨實行事實欄一之（三）部分，與事實欄一之
（一）、（二）所載犯行，應依接續犯論以包括的一罪。上訴人二人就事實欄一之（一）、（二）部分，如何有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。其並未認定張順成就事實欄一之（三）部分，亦為共同正犯。上訴意旨（十）核係未依卷內資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，經核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，或泛指為違法，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 江 振 義法官 蘇 素 娥法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十三 日
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