最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五六一號上 訴 人 楊茂麟上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年八月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第二一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度少連偵字第六二、一０三、一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）一編號 1、3至5所載成年人與少年共同行使偽造公文書等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪，共四罪（均係一行為同時犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪、同法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪及民國103年6月18日修正公布施行前刑法〈下稱修正前刑法〉第三百三十九條第一項詐欺取財罪）；並以上訴人與少年共犯附表一編號 1、3至5所示犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑；各處如附表一編號 1、3至5「本院（按即原審）主文」欄所示有期徒刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑一年五月。係依憑上訴人之自白，證人即共同正犯蔣季安、馬銘隆（以上二人業經原審判處罪刑確定）、少年簡○○、吳○○、陳○（人別資料詳卷，以上三人均另由台灣桃園地方法院少年法庭審理）、證人即告訴人陳○蘭、王○娥、張李○合之證述，行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文，監視器畫面翻拍照片、現場照片，扣案之行動電話，及偽造之公印、「台北地檢署公證科收據」、「台北地檢署監管科收據」、「強制性資產凍結執行書」、「刑事傳票」傳真本等，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
二、關於得上訴第三審之行使偽造公文書部分，上訴人上訴意旨略以：
㈠依原判決認定之事實，可知就犯罪情節、犯罪所得而言，擔
任會計之人員重於轉送款項之人員，法院裁量二者之刑度時，自應考量犯罪情狀輕重有別，分別適度處理，始合乎量刑之內部界線。就附表一編號1 所示犯行，上訴人係擔任轉送款項之人員，犯罪所得僅新台幣（下同）一千元至三千元不等，而共同正犯馬銘隆擔任會計人員，犯罪所得達一萬六千元，犯罪情節較重，原判決就該次犯行量處上訴人與馬銘隆相同之刑期，有違平等原則及量刑之內部界線。
㈡原判決於量刑時僅說明上訴人坦承犯行及已與被害人陳○蘭
達成和解等犯後態度而為量刑之旨，並未記載審酌刑法第五十七條所定各款科刑輕重應審酌之具體情形，尤其未考量審酌上訴人於原審提出已改過自新、目前擔任廚師、有固定工作、希冀由自己賺取之薪資賠償被害人等主張，有判決理由不備之違法云云。
三、惟按：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又刑法上之共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一或不同之刑，自不得僅憑形式上量刑之不同或相同，執他共同正犯之量刑，指摘其量刑為違法。原判決就上訴人與少年共犯附表一編號 1、3至5所示之罪，均適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，各處如附表一編號 1、3至5「本院（按即原審）主文」欄所示有期徒刑，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，並說明：審酌上訴人年輕力壯，不思以正當途徑獲取財富，反為貪圖輕易獲得金錢之利誘，而與所屬之詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢察機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於公務機關人員執行職務公信力之信賴等心理而為詐騙行為，亦影響檢察署公文書之正確性及司法機關公信力，詐得如附表一編號1、3至
5 所示之金額，兼衡上訴人坦承犯行之犯後態度，已與附表一編號1 之被害人陳○蘭達成和解，並已給付二十八萬元完畢，經被害人陳○蘭表示宥恕之意，上訴人迄未與附表一編號3至5所示之告訴人（被害人）達成和解，亦未賠償該等告訴人（被害人）所受之損害。上訴人於附表一編號1、3 至5所示犯行負責轉送款項，於詐欺集團內分工角色及參與程度、行為分擔，暨上訴人於行為時甫成年，自稱學歷高中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表一編號 1、3至5所示之刑等旨（見原判決第25至26頁）。核原判決已就上訴人之犯罪情狀，予以綜合考量，而就附表一編號1 所示犯行，共同正犯馬銘隆擔任會計人員，上訴人則係擔任轉送款項人員，二人犯罪所得縱有不同，並無必應科以不同刑度之理，原判決均量處有期徒刑一年二月，難認有違平等原則。又原判決所述審酌上訴人犯罪一切情狀，實質上包括上訴意旨所指上訴人已改過自新及其他犯後態度等情，洵無上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。原判決所為量刑，並無逾越法定刑度，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，要無上訴意旨所指量刑不合平等原則或理由不備之違法。上訴意旨任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人就得上訴第三審之行使偽造公文書部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。關於上訴人就各次犯行想像競合犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪及修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核分別係刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之行使偽造公文書罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而均應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之僭行公務員職權罪、詐欺取財罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十四 日
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