最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五七三號上 訴 人 黃祺榮選任辯護人 林勝木律師上列上訴人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第二六九二、一一五三○、一一五三一、一二一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決事實欄二部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依調查證據結果為綜合判斷，認定上訴人黃祺榮有原判決事實欄二所載犯行明確，因而維持第一審論處其幫助犯民國一○三年二月五日修正公布之食品安全衛生管理法（修正前為食品衛生管理法）第四十九條第一項之違反同法第十五條第一項第十款食品添加未經中央主管機關許可之添加物，不得販賣規定之罪，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日部分之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，形式上尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人係○○食品原料有限公司（前為台榮工業原料有限公司，下稱○○公司）業務員，自九十三年間起即持續出售「低亞硫酸鈉」（俗稱「保險粉」，SodiumHydrosulfite，化學主要成份為二氧化硫，用途為抗氧化劑、漂白劑，下稱「保險粉」）予○○為，迄一○三年一月十七日止，未曾間斷，認上訴人有幫助○○為違反修正前食品衛生管理法第十五條第一項第十款之行為，而犯同法第四十九條第一項之罪，屬集合犯應以一罪論。又販賣行為屬行為犯，應以上訴人為最後一次販賣行為之一○三年一月十七日為行為終止時，與結果何時發生無涉，縱食品衛生管理法嗣後於一○三年二月五日再行修正為食品安全衛生管理法，亦無從回溯適用於上訴人修法前之違法行為，原判決逕將上訴人於一○三年二月五日修法前接續之販賣行為，以修正後較重之食品安全衛生管理法第四十九條第一項之刑度論處罪刑，違背法令。㈡本件正犯鄭保安經第一審判處應執行有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，緩刑二年，應於判決確定之日起三月內，向公庫支付五萬元確定。上訴人僅為幫助犯，第一審判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以一千元折算一日，原審竟予維持，駁回上訴人之上訴。所處刑度較正犯為重，且未為緩刑宣告，顯然輕重失衡，原判決有理由矛盾之違法。
三、惟查：㈠幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫
助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，是否合乎減刑要件，有無減刑條例等相關法律之適用，亦應以該時點為準據。原判決以上訴人為○○公司業務員與製造販賣豆芽菜業者○○為（已判刑確定）均明知「保險粉」不得用於豆芽菜之漂白或防腐用途，仍自九十三年間起即持續出售「保險粉」予○○為，由○○為或其僱用負責清洗豆芽菜之鄭保安（已判刑確定），在台南市○○區○○街○○○巷○○○號設置之豆芽菜生產製造工廠，將生產熟成之豆芽菜浸泡於添加「保險粉」之水中，清洗後撈出，販賣予不特定攤商或機關，於一○三年一月十五日為台南市政府衛生局獲報查獲後，○○為因客戶反應賣相變差，又再向上訴人購入「保險粉」，自一○三年一月十九日晚上十時許起，至同年二月十二日止，由○○為或鄭保安在上址工廠，將豆芽菜浸泡於添加「保險粉」之水中，清洗後撈出，販賣予不特定攤商或機關。因認上訴人所為之販賣「保險粉」行為係幫助○○為、鄭保安違反食品安全衛生管理法第十五條第一項第十款之規定，犯同法第四十九條第一項之罪之幫助犯。按諸前開說明，上訴人為幫助犯須待正犯成立犯罪始成罪，原判決以正犯邱爾為、鄭保安之犯罪時間為上訴人成立犯罪之時間，據為適用法律之依據，於法自無違誤。
㈡集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆
實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。原判決已敘明，○○為與上訴人於一○三年一月十五日第一次為警查獲後，二人已有上開行為應受非難之認識，渠等第一次為警查獲前之犯行受集合犯一次評價之事由已消滅，嗣僅因客戶反應豆芽菜賣相不佳，○○為復向上訴人訂購「保險粉」，上訴人另行起意再度以幫助犯之犯意販賣「保險粉」與○○為，原判決事實欄二再次販賣「保險粉」之行為自不得再與事實欄一之犯行合併論以一罪，而應就事實欄二之犯行另以集合犯論一罪，且二罪應予分論併罰，尚無不合。上訴意旨指摘原判決未就上訴人之全部行為合併論以一集合犯，違背法令，顯非適法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以：鄭保安係○○為僱用負責清洗豆芽菜之工人，上訴人販賣「保險粉」，對「保險粉」之銷售，有一定之專業認識，鄭保安固與○○為成立共同正犯，然就本件犯罪情節，上訴人販賣「保險粉」行為對社會產生之危害性顯較鄭保安為重。因而認第一審就鄭保安所量之刑較上訴人為輕，並予緩刑之諭知，並無輕重失衡之情；並認第一審關於上訴人量刑，已依刑法第五十七條之規定，以其責任為基礎，審酌其一切犯罪情狀量處其刑，所量之刑為適當，因而維持第一審對上訴人之量刑及定應執行刑，就上訴人所指幫助犯量處之刑較正犯為重，有失衡平云云，如何不可採，已詳為說明，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。
四、綜上，上訴意旨指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於原判決事實欄一部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所為違反一○二年六月十九日修正公布之食品衛生管理法第十五條第一項第十款之規定，犯同法第四十九條第一項之罪之幫助犯部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
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