最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五七六號上 訴 人 賴冠互選任辯護人 莊國明律師
黃盈舜律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十一日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第三一○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依調查證據結果為綜合判斷，認定上訴人賴冠互（原名賴聰祥）有其事實欄所載牽連犯共同未經土地所有人同意，且無使用權源，在公告之他人山坡保育地上堆積土石、行使業務上登載不實文書、修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分無罪之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論以共同違反在他人山坡地內堆積土石之規定罪，量處有期徒刑一年十月（因牽連犯刑法第三百三十九條詐欺取財罪，不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認有上開犯行，辯稱工程開挖土石均有依規定棄置云云，係飾卸之詞並無可採，亦詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資復按，形式上無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：①上訴人負責之○○科技工程技術顧問有限公司（下稱○○公司）為基隆市政府工務局土木工程課辦理「基隆市中山區○○○○○區○○道路新闢工程」（含土石方開挖、運棄及護坡結構工程等，下稱本工程）提供規劃設計及施工監造服務。至開挖及運棄土石方與上訴人利害無關，不可能與黃○○等有共同犯意聯絡。況上訴人並非二十四小時均在現場，雖有至工區監督施工及挖土棄運過程，且周○○製作之不實之基隆市政府營建工程剩餘土石方運送處理證明文件（下稱四聯單）等業務文書上有上訴人及○○公司印文，亦難據此推定上訴人與黃○○等必有未依規定棄置土石之犯意聯絡，現場工地主任林○○反不知情，原判決顯有認定事實不依證據及不備理由之違法。②依原判決所認定，本件工程開挖3萬5789 立方公尺（下稱方）土石，僅五千方左右作為路基，數十方填為施工便道，其餘逾三萬方土石直接推落山坳，如果不虛，必會阻礙水流、妨害交通，引起附近居民抗議，為主管機關所取諦，然對照施工前後之林務局農林航空測量所之航測圖（下稱航測圖）、國立台灣大學理學院空間資訊研究中心航空照影像判釋成果報告（下稱台大空照影像判釋成果報告）等資料研判，該處並無廢土傾倒情事，原判決捨科學證據不採，反採用林○○、洪○○、沈○○、沈○○等較無憑信性之供述證據，明顯違反經驗法則與論理法則。且原判決採用林○○於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時所證，未將上開二萬多方土石運出之證詞，核與洪○○證述，推至二處山坳之二萬方土石，後來都用挖土機推到聯結車上運出工地等語明顯不符。又依洪○○證述堆置土石時間係在六月二十五日以後及其數量，均與原判決認定不同。況林○○已自承係因林○○無故拒付工程款而提出檢舉，而其於第一審所為證述已與市調處詢問時不同，其市調處之證述自難採取。另詹○○（原名詹○○）證稱，確有部分土方運至幸福水泥公司東澳廠（下稱幸福水泥東澳廠）；沈○○證稱，有部分土石運至基隆大水窟土資場，均與原判決認定三萬餘方土石推落山坳不符，且原判決未依林○○之證言認定有九千方運出，亦有認定事實與證據不相適合、理由矛盾之違法。③依詹○○、洪○○、林○○、沈○○、黃○○、沈○○、周○○、高○○、陳俊宇之證詞，均足證在本工程開挖之土石方確有運至台灣水泥公司蘇澳廠（下稱台泥蘇澳廠）、幸福水泥東澳廠，上開有利於上訴人之證據，原判決不加採信，亦未說明理由，有判決理由不備之違法。④依第一審履勘現場所作勘驗筆錄、證人林炎宏、蔡○○、詹○○（原名詹○○）、沈○○、林○○、許○○、沈○○、章志華於第一審之證述，復比對航測圖，本工程施工前後，施工便道之右側山坳，依然是山坳，未被填平，益證本工程施工期間並未將土方堆置於所謂「山坳」。至填平施工便道左側山坳則為依約施工之合法行為，足證林○○、洪○○均未將土方推落於工地附近山坳堆置。林○○、洪○○、詹○○於市調處之證述有明顯瑕疵，原判決採為事實認定基礎，已違證據法則。⑤詹○○、許○○、李○○於市調處訊問時證稱，本工程施工期間，基隆市政府工務局確曾指派專人，數次跟車前往宜蘭之上開二水泥廠，並拍照確認有依規定運棄，俊貿營造有限公司（下稱俊貿公司）確已依約完工復舊，並申報基隆市政府完成驗收。在核發工程款前，工務局接獲檢舉，指俊貿公司有於施工現場傾倒土方於山坳等爭議，經調查後認定檢舉不實而准予付款，有爭議部分亦由基隆市政府依據調解結果給付尾款等語。則基隆市政府工務局究指派何人何時隨車前往、照片何在、顯示內容為何，二水泥廠如未收受土方，為何出具不實證明予惠昌企業社，是否為詐欺共犯？惠昌企業社是否於九十四年五月間改走其他道路運送本工程棄土至宜蘭？基隆市政府從嚴審核俊貿公司所送文件資料，認定文件為真，工程已完工。原判決竟認文件不實而未予舉發，就上述對上訴人利益有重大關係之事項，未盡職權調查之能事，致無法發現真實，因而判斷錯誤，其判決當然違法。
三、惟查：㈠採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法
院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人林○○、黃○○、高○○、洪○○、林○○、沈○○、沈○○、李○○、陳○○、詹○○、江○○、林○○之證詞，及本件工程契約、棄土計畫書、振漢工程顧問有限公司收據、實測現況圖、橫斷面圖㈠、㈡、現場照片、○○公司監工日報表、基隆市政府營建工程剩餘土石方運送處理證明文件（四聯單）、地質鑽探工程及試驗報告、幸福水泥公司函及檢驗報告，台泥蘇澳廠、俊貿公司、宜蘭縣政府、基隆市政府函文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定：上訴人係○○公司負責人，於九十三年十二月間，基隆市政府工務局土木工程課辦理本工程招標，委託○○公司規劃設計及施工監造。本工程由黃○○、詹○○、高○○合夥共同以俊貿公司名義得標，工程總價為新台幣（下同）三千二百六十萬元（追加工程至約四千萬元），內容係開挖山坡地新闢道路，棄土運棄數量為5萬6250方，依棄土計畫書應運至台泥蘇澳廠、幸福水泥東澳廠，於九十四年二月一日開工。上訴人與黃○○、詹○○、高○○均明知緊鄰工區之二處山坳地：基隆市○○區○○○段七七八、七七八之一、七七八之二、七八二等地號林地（蔡○○等人所共有），均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，為減少運土費用，竟共同基於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之犯意聯絡，於九十四年五月二十三日起開挖之3萬5789方土石，由高○○等人指示不知情之沈○○、沈○○，要求不知情之林○○及推土機司機洪○○，除以五千方左右作為路基，數十方填為施工便道，部分運至基隆大水窟土資場（九千方）外，其餘二萬餘方土石直接推落上揭山坳，在他人土地上擅自堆積土石，已敍明其證據取捨、判斷之依據及理由，並對上訴人所辯本工程土石確有依規定棄置所辯各節，如何不可採信，詳予指駁說明，均有卷內資料可資覆按。原判決事實欄就棄置土方之數量已載明：九十四年五月二十三日起開挖3萬5789方土石，其中以五千方左右作為路基，數十方填為施工便道，部分運至基隆大水窟土資場外，其餘土石直接推落山坳（原判決第三頁）。復於理由內說明上開期間開挖之土石不可能載運至宜蘭之水泥廠（原判決第二十五至二十八頁），且依洪○○、林○○、詹○○、沈○○、林○○之證述，認定棄置山坳之數量約二萬餘方，運至基隆大水窟土資場者為九千方（原判決第二十八至三十頁），並無上訴意旨所指摘，認定推落山坳之土石逾三萬方或未認定基隆大水窟土資場之數量之違法。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。原審以棄土處理乃營造工程重要事項，上訴人已自承是○○公司負責人，負責本件工程監造，○○公司雖有派遣人員長駐工地監工，惟其會每一、二天到工區監督施工，並監督現場車輛挖土棄運，運棄過程有親自押車或跟車過，負責核對土方流向，會親自在運送憑單上簽名蓋章，承造商工程請款亦是由上訴人估驗送基隆市政府審核後撥款等情，核與○○公司派駐本件工程施工現場工地主任林○○所證，上訴人作為技師的專業人員，有去督導等語（原審更㈠卷一第一一五頁反面）相符；俊貿公司之棄土計畫書、申領棄土聯單序號均是行文給○○公司轉送基隆市政府辦理，上訴人對於工程現場開挖土石之處置，及俊貿公司於九十四年六月二十二日始取得棄土得依計畫路線運送之通行證，成鴻公司於九十四年五月二十三日起開挖之本工程土石，有二萬餘方未載至台泥蘇澳廠及幸福水泥東澳廠等情，衡情均已知悉。上訴人既親在現場監工，復就棄土應如何處置之情形知之甚詳，自知悉黃○○等人未依規定計畫棄置土石，卻仍於俊貿公司製作之不實棄土四聯單上蓋用上訴人及○○公司印章，自與黃○○等就關於違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分，有犯意聯絡，行為分擔，而論以共同正犯。適用法則並無不當，不能任意指為違法。再林○○為現場工地主任，就工程廢棄土的清運，主要是依照合約審查他們申請的四聯單等語，其係工程人員，並非監造服務契約第六條第二款㈠所寫之專業技術人員，業經林○○於原審證述在卷（原審更㈠卷一第一一三頁），經原審認定為不知情（原判決第五頁第三行）。而剩餘土石方處理之規劃方案研擬，為其監造服務契約基本設計工作項目，○○公司執行監造…各項專業技術認證查驗，仍應由專業技師勘驗、認證負責，有上開服務監造契約可稽（原審更㈠卷一第五十一、五十六頁），上訴人係專業技師依約督導、勘驗之項目包括剩餘土石方處理，就開挖土石未依規定處理，自不得諉為不知，原判決並無違背證據法則或理由不備之違法，縱林○○為知情共犯亦不影響判決之本旨，上訴意旨自不得任意指摘為違法。
㈢採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取上開證據為上訴
人犯罪之論證，當然排除與此相反之證據：證人蔡○○、詹○○、洪○○、林○○、沈○○、黃○○、沈○○、周○○、高○○、林○○、許○○、李○○部分之證詞及台泥公司過磅單、運送四聯單、基隆市政府、宜蘭縣政府、台泥公司、幸福水泥公司部分函文、航測圖、台大空照影像判釋成果報告等，如何不能資為有利於上訴人之認定，亦據原判決依據卷內資料詳予指駁說明（原判決第二十七至二十八、三十一至三十二、三十二至四十七、五十五至五十七頁），自無理由不備或其他違誤情形。況於市調處時，雖詹○○曾證述：當時完工後都有復舊；許○○證述：當時本局有質疑施工單位將棄土置於緊臨工業區山坳…經比對航測圖施工前後地形地貌無顯著變更，始根據公共工程委員調解結果給付工程款等語；李○○證稱：土木課有指派替代役人員數次跟車至規定棄土地點，並拍照確認確實有依規定運棄，我個人也有多次至開工地點查看棄土開挖及運棄情形等語（他字第一三五號卷二第八十八頁反面、一四二、二四一頁）；惟詹○○同次筆錄亦稱，復舊部分非其處理，要問高○○；許○○該次筆錄亦稱：施工期間包商行為我不清楚，所以就堆置土石部分我不瞭解；李○○同時亦稱：本府只依據他們提出的棄土證明文件審核棄土數量及地點有無依規定清理，我到現場時都是在工區下方工務所，沒有到不在工區範圍內的山坳及施工便道查看，所以我不清楚承包商是否有把土堆置在該些區域（他字第一三五號卷二第八十八頁反面、一四三頁反面、二四一頁反面）。上情均難據為上訴人有利之認定，且不影響原審就上訴人犯行之認定及判決之本旨，原判決未予贅述，亦無判決不備理由之違誤。上訴意旨就此部分相關之指摘，均非適法之上訴第三審理由。
㈣採證認事及對證據證明力之判斷，乃事實審法院得本於職權
裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審綜合上開證據，認上訴人違反在他人山坡地內堆積土石之規定，事證已臻明確，上訴人及其辯護人聲請履勘現場（見原審更㈠卷二第一一九頁），因事發歷時近十年，地貌已改變，核無履勘之必要，而未為無益之調查，已於判決內詳為說明（原判決第五十七頁），要無調查未盡之違誤可言。又原判決係認基隆市政府核發工程款乃上訴人與黃○○等未依規定棄置土石，卻製作不實之相關業務上文書，使基隆市政府陷於錯誤所致，上訴意旨卻以基隆市政府核發工程款之事實引為上訴人有依規定棄置土石之證明，有倒果為因之謬誤。至基隆市政府相關承辦人員、台泥蘇澳廠、幸福水泥東澳廠等人員有無不法，均不影響本件事實之認定及判決之本旨，均不得執為上訴第三審之適法理由。
㈤其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之
職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，或就與判決本旨無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
四、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人行為時牽連犯行使業務登載不實、詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第二百十六條、第二百十五條、一○三年六月十八日修正前第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分有牽連關係，為裁判上一罪，但違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
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