最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五七九號上 訴 人 徐一民上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月九日第二審判決（一○四年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵緝字第七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐一民上訴意旨略稱：㈠、依證人黃宇逢（另案經判刑確定）在台灣士林地方法院九十三年度重訴字第六號貪污等罪案件（下稱另案）審理時，供稱調查人員向伊表示，檢察官已認定伊與上訴人、郝燕陪（嗣改名為郝烜毅，下仍稱郝燕陪，另案審理）係屬同一集團，要伊照其意思供述，並將與上訴人有關之事情，全推給郝燕陪，如有不實，俟日後法院開庭時再予澄清，否則相關人士均將遭到收押，其即無法幫伊等語，足徵黃宇逢於民國九十三年三月二日在法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）接受調查時，因受到調查人員之威脅、利誘，始為不實陳述，所述應無證據能力，原判決仍援引黃宇逢在該調查處之非任意性陳述，作為不利於上訴人之認定，自難認為適法。㈡、本案在檢察官偵查及法院審理時，均未給予上訴人與黃宇逢對質之機會，則黃宇逢前開於檢、調訊（詢）時之供述，即屬未經合法調查之證據，本不得資為認定上訴人犯罪之依據，原審猶援引各該供述作為論罪之基礎，復未勘驗黃宇逢於前開訊（詢）時之錄音或錄影光碟，亦嫌調查未盡。㈢、上訴人並無會計師資格，亦非記帳士，僅係從事代客記帳之業者，且均依據客戶所提供之進項憑證及出口報單等資料，製作「營業人銷售額與稅額申報書」（即401表） 及零稅率清單，持以向主管機關申辦退稅手續，於辦理完成後，向客戶收取新台幣（下同）數千元之微薄報酬，故祇能審查前開客戶所提供之資料是否真正，並無實質審查各該資料內容之能力，是羅特斯貿易有限公司（下稱羅特斯公司）及協合科技有限公司（下稱協合公司）有無進貨之事實，上訴人自無從審究，該兩家公司之相關退稅款，又皆由綽號「孫小毛」之男子領取，證人郝燕陪於第一審雖陳稱曾於上訴人在大陸之期間，委託許之偉交付五千美金予上訴人，但該款屬私人間借款，郝燕陪亦表示將向上訴人追討此筆款項，足見上訴人未曾經手前揭退稅款，該退稅款亦無分毫流入上訴人之手中，上訴人豈會為數千元記帳報酬而涉犯貪污重罪，請詳予究明。㈣、驊霖國際開發有限公司（下稱驊霖公司）在九十三年度被課徵之營利事業所得稅高達一千四百萬元，並已繳交一千零八十八萬元，有卷附徵銷明細查詢資料影本可稽，足見驊霖公司並非虛設行號。又該公司確有於九十二年十月間出口一批電子周邊商品至香港，此有該商品買賣合約書、出口報單、商業發票、裝箱單及報關明細表在卷可憑，另由前開商品係以「C3」方式查驗通關，出口報單並有財政部台北關稅局（嗣改制為財政部關務署台北關，下仍稱台北關稅局）查驗之註記，足徵驊霖公司確有出貨至香港，證人黃宇逢於第一審復證稱前揭退稅案確有實際交易，係透過饒玉麟向碟王林旭仁買入記憶體，再由驊霖公司出口予香港之公司，因該記憶體係洲玄貿易有限公司（下稱洲玄公司）所有及出貨，故開立洲玄公司之發票等語，益見前開電子周邊商品係「真出口，真退稅」，並無原判決所指「假出口」之情事。㈤、縱認上訴人就前開客戶所提供之進項憑證、出口報單等文件有實質審查之能力及義務，對各該文件係屬偽造亦有認識，然其並未參與分取因此所詐得之款項，原判決復認如其事實欄二所示之退稅款均由郝燕陪、黃宇逢朋分，且無事證足證上訴人實際經手或分得該筆款項，是上訴人豈會甘冒風險而與郝燕陪、黃宇逢共犯利用職務上機會詐取財物罪，其應僅係郝燕陪、黃宇逢共犯前開犯行之幫助犯，原判決遽以該罪之共同正犯相繩，亦有不適用法則之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（另牽連犯公司法第九條第一項之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上不實登載文書及修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附筆錄所載，證人黃宇逢於九十三年三月二日、同年月三日調查處調查人員詢問及同年月二日檢察官偵訊時，除坦承郝燕陪向其商借貨物出口至香港外，同時亦辯稱其對協合公司及羅特斯公司申辦九十二年五、六月份退稅款乙事並不知情，且就郝燕陪找其商借貨物出口之次數、時間、地點及嗣後如何解決洲玄公司向其索討所借貨物等情，非但陳述甚詳，前後供述亦相一致，如何堪認調查處調查人員於詢問黃宇逢時，並未施以脅迫、詐術，而係任由黃宇逢自由陳述，黃宇逢於該調查中所為之自白，應出於任意性；雖黃宇逢於另案審理中指陳其在調查處之自白，係因調查人員表示如未照渠等之意思陳述，會被收押，該自白並非任意為之云云，如何之不足採信；又黃宇逢於調查處調查人員詢問時所稱郝燕陪曾於九十二年十月下旬，要求伊幫忙借貨出口至香港，實則伊未向洲玄公司進貨，祇是因應郝燕陪申報退稅之所需，而虛偽與洲玄公司訂立買賣契約，事後再由洲玄公司補開銷貨發票予伊，且驊霖公司之退稅款二百二十四萬八千三百零二元，係於九十二年十二月二十二日在該公司第一銀行內湖分行第00000000000 號帳戶內兌現支票，伊則於同年月二十四日提領一百四十一萬元予郝燕陪，同年月三十日中午郝燕陪打電話給伊，表示手頭很緊，急需四十五萬元，伊又提領四十五萬元，由郝燕陪在當晚至驊霖公司拿取等語，雖與其於另案所稱驊霖公司確有與洲玄公司交易，並非借取貨物交予郝燕陪，且該貨物係由驊霖公司出口至香港，前開款項亦係付給廠商之貨款，而非交予郝燕陪云云，不相符合，但黃宇逢因所在不明，經第一審傳喚、拘提無著，且其嗣於偵查時仍陳稱驊霖公司並未購入前開貨物，其於調查處詢問時又甫遭調查人員搜索，所為不利於己之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，復為證明上訴人該部分犯罪事實存否所必要，該陳述如何依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定而有證據能力；另依證人張簡榮吉、黃宇逢於另案或調查處之證述，暨卷附扣押筆錄、羅特斯公司及協合公司之營業人銷售額與稅額申報書、營業稅查核案件查詢作業申報明細畫面、申登資料、變更登記查簽表、財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）內湖稽徵所（下稱內湖稽徵所）九十二年七月十七日財北國稅內湖營業字第0000000000號函、北市國稅局營利事業設立登記通報表、營業稅稅籍資料查詢作業表、營利事業設立登記資料卡、營業稅媒體申報聯繫事項維護作業及進項來源明細查詢表、內湖稽徵所九十二年七月營業人申報退稅審核異常清冊、協合公司退稅主檔各細項線上查詢畫面、「營業稅退稅審核作業要點」第三章第四節第三條第一款、第十一款規定等資料，如何已足認定上訴人有於九十二年七月間，與郝燕陪、黃宇逢共同基於為自己不法所有意圖及虛偽記載統一發票暨在郝燕陪所執掌公文書上登載不實之概括犯意，以分工方式，由黃宇逢收購羅特斯公司、協合公司及成立驊霖公司，上訴人、郝燕陪則分別處理申報、審核退稅事宜，黃宇逢並因郝燕陪之要求，佯以驊霖公司名義與洲玄公司虛偽訂立記憶體買賣契約，以製造羅特斯、協合及驊霖等公司，確有外銷貨物之假象，再由上訴人負責在羅特斯公司、協合公司之九十二年五、六月「台北市營業人銷售額與稅額申報書」上，不實填載該二公司分別於同年五月二十二日各經海關出口一億一千八百八十六萬餘元、一千一百九十七萬餘元之貨物，及在驊霖公司九十二年九、十月「台北市營業人銷售額與稅額申報書」上，不實填載銷售額二千六百三十萬餘元、經海關出口四千四百九十九萬餘元部分零稅率等內容，並製作相關進銷項之不實交易發票，持以向內湖稽徵所辦理該等公司之退稅申報事宜，郝燕陪明知為不實之事項，亦違反規定，在其職務上掌管之前開申報書審核意見欄公文書中，虛偽記載核准羅特斯公司退稅五十九萬四千三百二十三元、協合公司退稅五十九萬八千七百五十二元、驊霖公司退稅二百二十四萬八千三百零二元等內容，並利用其職務上之機會，轉呈直屬股長及各承辦科室主管審核而行使之，足生損害於稅捐機關審核退稅款正確性之犯行，上訴人與郝燕陪、黃宇逢就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯；雖查無其他事證足資佐證上訴人實際經手或分得前開退稅款，如何無礙於上訴人確有前開犯行之認定；再上訴人之辯護人於原審雖辯稱驊霖公司於九十三年間確有營業，並經核定應繳營利事業所得稅一千四百十二萬二千七百九十一元，並已繳納一千零八十八萬六千七百六十六元，足見驊霖公司非虛設公司云云，且提出驊霖公司之徵銷明細檔查詢資料佐證，惟此部分所辯，縱然屬實，亦僅能證明驊霖公司於「九十三年間」確有營業之事實，與本案上訴人係與黃宇逢、郝燕陪共同製作驊霖公司「九十二年」之不實進銷項憑據，持以向內湖稽徵所詐領退稅款無關，辯護人前揭所辯如何之無足採憑；又黃宇逢於調查處調查人員及檢察官訊（詢）問時已陳明，驊霖公司於九十二年十一月十七日向內湖稽徵所申報出口之貨物，係其應郝燕陪之要求，而虛偽以驊霖公司名義與洲玄公司訂立買賣契約，再由洲玄公司補開銷貨發票等語，嗣其雖改稱前述買賣為真正，雙方並訂有買賣契約，該批電子零件係出口至香港，且該批貨物之通關方式為「C3」（即應查驗貨物及書面文件後始能放行）云云，並提出相關買賣合約書、出貨單、出口報單、商業發票、裝箱單、報關明細表、二聯式發票等資料為證，然驊霖公司與洲玄公司所約定之給付價款方式，與一般商業交易習慣不同，證人饒玉麟於另案又證稱自其與驊霖公司接洽後，該公司事實上並未營業，本案係假交易，洲玄公司則依發票所載交易金額之1.2％、1.5％，計價賣發票予黃宇逢等語，如何堪認前開貨物僅係佯以驊霖公司名義出口外銷，實則並無銷貨事實，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求勘驗黃宇逢在調查處調查人員及檢察官訊（詢）問時之錄音或錄影光碟，且原審審判長於審判期日調查證據完畢之前，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人復均答稱「無」，有審判程序筆錄可查（見原審卷第二宗第五十頁），其待上訴本院後，任意指稱：原審未勘驗前開錄音或錄影光碟，尚嫌調查未盡云云，係在第三審始為此項主張，自非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難據為上訴第三審之合法理由。其關於利用職務上之機會詐取財物、公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、填製不實會計憑證、行使偽造私文書、行使公務員職務上不實登載文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。至上訴人牽連犯詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，其有牽連關係之利用職務上之機會詐取財物、公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、填製不實會計憑證、行使偽造私文書、行使公務員職務上不實登載文書等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其所犯詐欺取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印法官 李 英 勇法官 江 振 義法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
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