最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六三○號上 訴 人 謝依涵選任辯護人 李念祖律師
鄭凱鴻律師林俊宏律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十九日第二審更審判決（一０四年度矚上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第三二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定：㈠、上訴人謝依涵於民國九十七年九月起任職新北市○里區○○路○段○○○○○號媽媽嘴咖啡店（下稱咖啡店），並自九十九年三月起擔任店長。陳進福為咖啡店常客，因而與上訴人熟識，又因樂於助人，知悉上訴人須負擔家計而有經濟壓力，乃自九十九年二月起，開始資助上訴人並有意認其為乾女兒。惟因上訴人不耐僅能被動接受資助，又因知悉陳進福、張翠萍夫婦資力豐厚，竟萌伺機謀財害命之念，預謀以安眠藥迷昏陳進福、張翠萍後予以殺害，再強盜渠等財物之方式為之。上訴人即於一０一年九月十日先後至其租屋處附近之診所就醫，而分別取得七顆、十四顆含Zolpidem成分之安眠藥，並於當（十）日下午自行服用三顆，試驗其藥效，俾供日後下藥時用量參考，再於一０二年一月間某日，將長約十四公分，最寬處為二公分之水果刀一把藏放咖啡店內，擬於日後對陳進福、張翠萍下藥後，再持以殺害二人並強盜財物。㈡、上訴人因於一０二年二月五日另起意以所竊得張翠萍所租用台北市北投區農會（下稱北投農會）保管箱鑰匙，並偽簽張翠萍署押，欲詐領張翠萍存放北投農會保管箱內財物未能得逞（所犯竊盜及行使偽造私文書二罪，均經判處罪刑確定），乃於一０二年二月十六日十九時十七分許，見陳進福夫婦相偕前來店內消費而機不可失，當下即基於強盜而殺人之犯意，決意以此時機先後下手殺害二人，以強盜張翠萍隨身攜帶皮包內之陳進福、張翠萍財物，於利用準備二人飲料時，取出預藏已磨成粉狀之安眠藥二包（事先將前述安眠藥十顆磨成粉狀分成二包），分別摻入張翠萍及陳進福之飲品內，俟當晚二十時三十分許，二人因飲用後藥效發作均陷於意識不清，不能抗拒之狀態，上訴人即先後將張翠萍、陳進福扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，繼而取出預藏之水果刀，由上往下方式，先朝陳進福之右側側頸接續刺殺二刀（其中較低之刺創深及右側頸動脈）、左側側頸刺殺一刀（深及皮下約三公分），再朝張翠萍之前頸、右側頸、左、右肩頸、左側下顎等處，接續刺殺七刀（其中前頸及右側頸各一刀，均至皮下，又右側頸二刀，一刀至頸部軟組織，一刀至右上肺葉，深約五－六公分，另右肩頸一刀，深約六公分，左肩頸一刀至皮下，左側下顎一刀至骨頭），導致陳進福右側頸動脈破孔出血性休克，張翠萍右側血氣胸出血呼吸性休克，並當場取走張翠萍隨身攜帶內有陳進福所有之陽信商業銀行石牌分行存摺（帳號000000000000號，下稱陽信石牌分行存摺）、張翠萍彰化商業銀行大直分行存摺（帳號00000000000000號，下稱彰化銀行大直分行存摺）、渠等印章，暨張翠萍身分證、彰化銀行提款卡、小皮包，以及現金新台幣（下同）二、三千元之斜掛提包，並將二人棄置現場。陳進福、張翠萍二人至遲約於翌（十七）日凌晨三時三十分前，即因此而死亡。㈢、上訴人於陳進福夫婦死亡後，發現張翠萍皮包內有上開陳進福陽信石牌分行存摺及印章，乃另行起意，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於一０二年二月十八日上午十時四十一分許，攜帶強盜得來之陳進福陽信石牌分行存摺及印章，偽造陳進福名義之取款憑條，持以行使（毋需密碼）致石牌分行行員陷於錯誤，而交付該帳戶內之存款三十五萬元，足以生損害於陳進福之法定繼承人及陽信石牌分行管理客戶存款之正確性。㈣、上訴人因發現張翠萍皮包內尚有上述張翠萍彰化銀行大直分行存摺、提款卡、張翠萍印章及身分證，亦另行起意，以不正方法由自動付款設備取得他人之物、詐欺取財以及行使偽造私文書之犯意，於一０二年二月二十七日中午十二時三十五分許，喬裝成張翠萍模樣，持強盜取得之張翠萍印章、身分證、彰化銀行大直分行存摺以及提款卡，前往彰化銀行天母分行，先以張翠萍之提款卡，操作提款機企圖盜領張翠萍存款，因密碼輸入錯誤無法提領而未遂（涉犯違法由自動付款設備取得他人之物，起訴事實雖有載明，惟未經第一審判決，且與原審判決有罪部分無裁判上一罪關係，非原審審理範圍）後，復向櫃檯行員佯稱其為張翠萍本人，因右手受傷無法書寫，請求代寫提款單，欲臨櫃提領三十五萬元，嗣將不實之取款單，連同張翠萍之印章、存摺持以行使，因未能按出正確取款密碼，於辦理變更密碼時，又經行員核對文件（含張翠萍身分證），發現年紀與張翠萍顯不相當乃婉拒提款而無法得逞，足以生損害於張翠萍之法定繼承人及彰化銀行天母分行管理客戶存款之正確性等情。因而撤銷第一審關於強盜殺人以及一０二年二月十八日行使偽造私文書、一０二年二月二十七日詐欺取財未遂罪刑之判決，改判仍論處上訴人犯強盜殺人罪，處死刑，宣告褫奪公權終身，又依想像競合犯，從一重論處犯行使偽造私文書二罪刑（量處有期徒刑十月及六月）。
並諭知應執行死刑，褫奪公權終身。固非無見。惟查：
上引事實㈡之記載，如若無訛，係認定上訴人於一０二年二月
十六日先後殺害陳進福、張翠萍後，當場取走張翠萍隨身攜帶之提包，且其內除有「張翠萍所有之身分證、彰化銀行提款卡、小皮包，以及現金二、三千元」外，復有「陳進福所有陽信石牌分行存摺、張翠萍所有彰化銀行大直分行存摺以及渠等印章」等物，理由內依憑上訴人於警詢及偵審時關於殺害張翠萍後取走其皮包內財物之供述及經警搜索上訴人所租用北投農會Ａ型第七五０號保管箱所得、監視器翻拍照片等證據，除說明張翠萍皮包內至少裝有張翠萍所有「身分證、彰化銀行提款卡」、小皮包、健保卡、悠遊卡、信用卡、現金二、三千元、鑰匙等財物，此部分自白，核與事實相符，堪予採信（見原判決第三三頁第二十行以下至次頁）外，就敘述上訴人因強盜取得之財物尚包括上引事實㈢、㈣所指之「陳進福陽信石牌分行存摺、張翠萍彰化銀行大直分行存摺，以及所使用渠等印章」部分，以上訴人於警偵訊時供稱張翠萍疑心重，出門會將存摺、印章等貴重物品放在皮包內等供詞為憑，逐一說明⑴上訴人於一０二年二月五日、同年月十八日先後二次欲開啟張翠萍北投農會保管箱時所持用張翠萍之印章並非同一，鑑於二月五日以竊得之張翠萍印章無法成功開啟後，既需於二月十八日始能再持其他印章前往試啓，顯見其於殺害陳進福夫婦前，尚未取得二月十八日持用之印章，即足證陳進福並未交付上訴人該次使用之張翠萍印章（見原判決第三五頁第十三行以下，第三七頁第十二行以下）；⑵上訴人所租用之北投農會保管箱經警查扣之陳進福陽信石牌分行三本同帳號之存摺，其中二本已作廢，僅一本有效使用，陳進福無可能將作廢存摺交予上訴人，又張翠萍彰化銀行大直分行存摺係供其日常生活所用，陳進福亦無可能交予上訴人，並以張翠萍隨身攜帶陳進福作廢存摺，或出於習慣或屬其夫婦管領財物之方式為論據（見原判決第三六頁至次頁第二行，第三九頁第七行以下）；又⑶張翠萍彰化銀行大直分行帳戶於一０二年二月九日猶有現金提領，如係上訴人所為，必然知悉提款密碼，自無可能於同年月二十七日臨櫃盜領該帳戶存款時，因不知密碼而未完成提領，可證該本存摺並未因陳進福之交付而由上訴人持有等情（見原判決第三七頁第四行以下）。但：犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。⑴依原判決事實之記載，上訴人於一０二年二月五日上午至陳進福住處，僅竊取「張翠萍所有之格子外套一件以及張翠萍租用北投農會之保管箱鑰匙一支」，並未認定尚竊得張翠萍任何之印章，以上訴人於當（五）日已竊得張翠萍之印章，執為指駁上訴人辯稱該印章係陳進福交付無可採信之論據（見原判決第三七頁第十二至十七行），與認定之事實已有齟齬；又原判決認定上訴人係於同（五）日下午喬裝成張翠萍模樣，持竊得之張翠萍保管箱鑰匙前往北投農會欲開啟保管箱，但因「未有本人（張翠萍）身分證及原留印鑑」，且偽簽張翠萍之署押復與原留簽名資料不符而未遂（見原判決第二頁第二一行以下），而稽諸所採憑卷附證人張湘津及蔡昀倩於警詢之證詞，均一致證稱：（一０二年二月五日）自稱「張翠萍」之人（即上訴人）手持保管箱鑰匙臨櫃辦理，請其出示證件及印章時，表示未帶證件也無原始印鑑，所持印章也非張翠萍的；（一０二年二月十八日）僅詢問開啟保管箱是否需要本人身分證，未簽署任何文件即行離去等旨（見第三二六五號偵查卷㈢第七十至七一頁，卷㈣第一七七至一八四頁）。似指上開二次開啟均無涉張翠萍之印章，而上訴人被訴於一０二年二月十八日詐領張翠萍保管箱財物未遂犯嫌，亦經原審前次以上訴人僅詢問上情，尚未著手實行詐術行為即放棄離去，所稱曾提出印章云云與事實未符而無足採信等情之理由，判決無罪確定（見上訴審卷㈣第二七一頁背面）。上情倘均無訛，則原判決以上訴人於一０二年二月五日持行竊而得之張翠萍印章無法開啓保管箱後，未再接續使用二月十八日之印章，據此認定上訴人前後二次所持用之張翠萍印章並非同一，進而推論其於殺害陳進福夫婦前，尚未取得後述之印章，並執為該次張翠萍之印章應係本案強盜所得論據之說明，已有與卷證資料不相適合之違誤；又⑵卷查，張翠萍於彰化銀行大直分行帳戶之交易明細於一０二年二月九日固分別有提領二萬元以及一萬元之交易紀錄，惟摘要欄記載為「CD提款」（即自動取款設備提款）（同上偵查卷㈦第七七、八六頁）。如果屬實，上揭提領似非以存簿臨櫃提領，上訴人並否認為其所為（見第一審卷㈤第一七六頁背面），且又係張翠萍於同年月十六日遇害後，上訴人始取得彰化銀行提款卡前之提款卡交易，似難謂與上訴人相關，原判決以此交易紀錄，據以推認上訴人於上引事實㈣臨櫃提款所使用張翠萍彰化銀行大直分行存摺，應係其強盜所得之物，未詳酌前開交易明細實情，以擬制方式推論該部分事實，顯與卷內證據未合；以及⑶卷查，經警在上訴人住處及其租用之保管箱內，除查扣事實㈢、㈣使用之「陳進福陽信石牌分行存摺、張翠萍彰化銀行大直分行存摺，以及所使用之印章」外，尚扣得於本案似未經上訴人使用之「陳進福玉山商業銀行民權分行存摺（一本）、張翠萍陽信石牌分行存摺（二本，不同帳號）、陽信銀行證券存摺（一本），以及陳進福、張翠萍其餘印章數顆」（同上偵查卷㈠第二二一至二二三頁，卷㈧第二六六、二六七、二七五頁、第三六六至三六八頁，卷第五七至六二頁）。如若無誤，原判決僅就事實㈢、㈣使用之存摺及印章，以張翠萍有隨身攜帶貴重物品之習慣，推論必係經上訴人強盜所得之物，就其餘同屬陳進福、張翠萍所有之存摺及印章則未置一詞，顯係就所查扣相同屬性之證據，逕為選擇性之割裂適用，所為推論，與論理法則及經驗法則難謂無違。又於上訴人保管箱內查得「陳進福陽信石牌分行存摺、張翠萍彰化銀行大直分行存摺，以及所使用之印章」，固可以證明其持有該等存摺、印章之事實，惟取得之原因非一，非必出於本次強盜犯罪之一端，不能排除係循其他管道而得，縱認張翠萍習慣隨身攜帶存摺、印章等物品，或謂上訴人所辯係陳進福交予保管之辯詞無足採信，然苟無證據足以證明確係張翠萍本次外出所攜之物，且經上訴人強盜取得，要不得據以上訴人持有及曾使用之客觀事態，即推定必係基於本次強盜犯罪一途之所得。凡此攸關上訴人後續取財涵攝範圍判斷之重要事項，原判決未詳予勾稽上情，以擬制推測為該部分判斷之基礎，自嫌速斷。
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則。
依原判決認定之事實，上訴人因於一０二年二月五日起意以詐領張翠萍北投農會保管箱內財物未能如願後，遂決意於同年月十六日，趁陳進福夫婦相偕至咖啡店內消費之機會，依計畫殺害二人，再強盜陳進福同有管領力之張翠萍皮包內之財物得逞，其後於二月十八日（即金融機構年假後首日）上午時間，先至北投農會洽詢開啟張翠萍保管箱文件事宜（經判處無罪確定），又於上引事實㈣所載時間，利用自動提款機（未予審理）以及臨櫃辦理等方式，盜領張翠萍之存款（含變更取款密碼）未遂，理由內並說明張翠萍平日前來店內，習慣將提款卡、身分證、存摺、印章等物品放入背包內，上訴人確實知情張翠萍有隨身攜帶該等物品之習慣，於殺害陳進福夫婦後至少拿取張翠萍之身分證及彰化銀行提款卡等情（見原判決第三七頁倒數第三行以下至次頁第十四行，第三四頁第九至十一行、倒數第八行以下）。上情如若無誤，上訴人因知悉張翠萍有隨身攜帶上述物品之習慣，基於謀財之計畫，於殺人實際取得張翠萍彰化銀行提款卡以及身分證後，除至農會探詢外，復於事實㈣所載時間，先以提款卡提領張翠萍存款未遂後，旋持張翠萍之存摺、印章以及強盜得來之身分證，臨櫃盜領張翠萍存款及變更密碼等所為，由其犯罪計畫、主觀意思及所為客觀事實等過程，依社會通念加以觀察，其於殺害陳進福夫婦，並取得張翠萍之提款卡及身分證與其後被訴利用自動提款機之提領行為，以及含變更密碼在內之臨櫃偽造文書、取財未遂犯行彼此之間，似具有事理上之關聯性，應評價為法律概念之一行為，而屬其整個強盜取財行為之一部，應依想像競合犯，論以強盜殺人之一罪，原判決復說明上訴人殺害陳進福夫婦前後多次入出農會、銀行等金融機構，目的係因求財急切（見原判決第四十頁第二行以下），能否謂其提領張翠萍款項之行為不在原定犯罪計畫內，而屬其整個強盜取財行為之一部或與之有想像競合犯之裁判上一罪關係？不無研酌之餘地？原判決就此攸關法律正確適用之重要事項未澈查釐清，遽認上訴人係另行起意盜領張翠萍銀行財物，論以強盜殺人及行使偽造私文書二罪，並謂公訴意旨所指上訴人涉犯違法由自動付款設備取得他人之物未遂之罪，係另行起意而未予審理（見原判決第五五頁倒數第二行以下至次頁第十一行），均欠妥洽。至於原判決就上引事實㈢部分，論以應併合處罰行使偽造私文書（含想像競合犯之詐欺取財既遂）之罪，因上訴人強盜取得之財物，是否兼及陳進福陽信石牌分行之存摺、印章，依前揭指摘之事項尚待調查釐清，則所認定係持強盜得來陳進福之存摺、印章而為所犯之事實即非明確，已如前述，自亦無可維持，應併予發回。
採為判決基礎之證據資料，必須經過法定之調查程序，以顯出
於審判庭，始與直接審理及言詞辯論主義相符。原判決認定上訴人係以含Zolpidem成分之安眠藥對陳進福下藥使之陷於意識不清，其採為判斷依據之法務部法醫研究所出具之一０二年三月八日法醫毒字第○○○○○○○○○○號毒物化學鑑定書，依原審審判筆錄之記載，審判長似未踐行向當事人等宣讀或告以要旨之調查證據程序，予以上訴人等辯解之機會（見更㈠審卷㈡第三十頁以下審判筆錄），其訴訟程序於法未合，遽採為斷罪之依據（見原判決第十五頁第十八行以下），自屬違法。
關於量刑（強盜殺人）部分：
⑴刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，審判長就被告科刑資
料之調查，應於調查證據程序之最後就被告被訴事實為訊問後行之，將有關被訴事實與科刑資料之調查證據程序，予以分離，旨在避免與被訴事實無關之科刑資料影響法官認定犯罪事實之心證，同時規範法院刑罰裁量免於逸脫或出於恣意。此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，對於剝奪被告生命權之死刑案件尤應嚴格遵守。
依據卷附原審審判筆錄之記載，審判長於「論罪證據調查」階段即先將屬於刑法第五十七條所列「犯罪行為人之生活狀況」及「犯罪後之態度」中採為量刑準據之上訴人羈押期間親友往來書信及接見資料、祝宜夆、陳貞秀經公證之聲明書（即相關訪談紀錄）、媽媽嘴線上留言版列印本，以及中央警察大學犯罪防治系沈勝昂教授對上訴人進行心理評估鑑定所提出之鑑定證言等科刑資料，於被訴事實訊問前進行調查（見更㈠審卷㈡第三十頁、第三一頁背面、第三七頁正背面，原判決第六四、
六五、六八、七七頁以下），就「被告前案紀錄表」亦未遵守在訊問被訴事實以後之階段進行調查（同上卷㈡第四二頁，原判決第六四頁⒌⑴），所踐行之訴訟程序難謂於法無違。本院前次判決發回意旨即已指明，原審猶未注意，致部分瑕疵仍然存在。
⑵刑法第五十七條各款所定科刑輕重應審酌之事項，非屬犯罪構
成要件事實，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，關於科刑應審酌事項之認定，仍應與卷存證據資料相符，始屬適法。且法院於行使刑罰裁量之決定時，應就與科刑相關情狀之事證為適當之審酌，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公正。原判決論以上訴人強盜殺人之罪，量處死刑，固已說明其據以審酌之科刑事由。但：
①「犯罪行為人之品行（品德與素行）」，乃刑法第五十七條第
五款所定科刑輕重應審酌之事項之一，蓋因品行多係經年累積所形成，良窳有別，自足為量刑審酌之參考事項。原判決理由內雖謂上訴人品行上「向有說謊傾向」，並以其先後編織不同案情，所辯各節無足採信，衡諸卷附內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果、本案心理評估鑑定報告以及鑑定人沈勝昂於上訴審補充之鑑定意見，均可證上訴人自案發以來，為求解免刑責，確有說謊傾向等情為其論據（見原判決第六五頁第十七行以下）。然稽之上揭證據資料，如若無訛，其中心理評估鑑定報告固記載上訴人在艾氏人格量表修正版（EPQ- R）顯示「說謊傾向的測量結果稍微偏高」，但同時載稱「可觀察到該案內心有一定程度的防衛傾向」（見上訴審卷㈡第二九０頁），鑑定人沈勝昂於上訴審審理時並補充證稱「（審判長問：在你的鑑定報告第⒑頁⑶艾氏人格量表修正版內有提到被告由於說謊傾向的測量結果稍微偏高，這樣有無辦法來推論被告可能在你的訪談過程當中有一部分她有隱瞞事實？）．．從這個量表看起來，雖然被告防衛的特質很高，不過在其他的，跟所謂病態人格或犯罪人格的得分上面，我們大概看到一個跟一般人接近的分數，．．」「．．應該是說被告後來其實很擔心她的結果，．．我跟她談的時候她會花很多時間去想我要怎麼回答你，在這個上面，我大概可以推論其實她很擔心這個結果對她是不利的」「．．我在這些測驗裡面並沒有看到這樣的特質（即病態說謊者），儘管被告在EPQ 上面說謊傾向的得分高，其實我們講『說謊』，其實應該是在講defense 即防衛度，．．。」（同上卷㈢第八三頁正背面、第八八頁背面、第八九頁）。似係針對上訴人就所犯本案為心理評估鑑定時，呈現自我防衛之人格特質為說明，非表示上訴人即具有習於說謊之品行，原判決未予釐清，逕採部分鑑定意見為審酌之依據，已有與卷附資料不相適合之違誤；至於上訴人先後就其犯罪動機為不同版本之供述以及測謊鑑定報告等內容，似亦僅係上訴人歷經本案警詢、偵審或鑑定全過程所為否認或抗辯之內容，原審本有調查之義務，縱認與法院依職權認定之事實或證據之取捨結果有所歧異或相反，甚或案發以來，為求解免刑責而編織利己之說詞，均不足採信，仍屬其就所涉個案基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）之範疇，並係針對個案而為，與判斷其平時之品德與素行仍屬有別，且原判決又以上訴人就本案犯罪動機說詞反覆及卸責等情，為審酌其犯罪後態度之部分依據（見原判決第六七至六八頁⒑⑴），猶執其編織不同版本之辯詞為審酌品行上「向有說謊傾向」之證據，顯然失當，並有違禁止重複評價原則。本院前次判決發回意旨亦已指明，原審猶未注意，致違誤之情形仍然存在。
②原判決於理由內雖說明上訴人於歷次審理時固數度對其所犯及
遺族表達歉悔之意，惟僅止於言詞表示，無任何具體贖罪計畫及尊重生命之體悟，因認上訴人犯罪後之態度僅止於口惠而非真心懺悔等旨（見原判決第六八頁倒數第四行以下至第七十頁第二行）。惟上訴人有無提出具體之贖罪計畫與其是否具悔悟之判斷，非屬絕對且唯一之考量因素，能否謂未提出贖罪計畫，即全無悔悟之可能，猶待慎酌，且原判決同時記載上訴人關於其贖罪體悟及計畫之供述「我現在就在督促我去做這樣的事情，我在監所裡看到很多不尊重生命的心態，不只是不尊重他人的生命，很多人是不尊重自己的生命，很多自殘或是暴力行為發生，．．，我現在能做的就是看到這個當下，我看到看守所裡面有這樣的情況產生，我很努力在朝這個方面去做一個經驗上面的分享，因為我發現其實大部分的時候，大家都是想追尋一個認同，想追尋正面的力量支持他們往對的路邁進，對我而言持續跟他們溝通，然後用以身作則的方式跟他們講這樣的路其實並不難走，包括有些同學轉了獄所或是出獄我們仍然保持通訊，我們關心對方現在的生活及想法，這就是我現在在做的事情，我會一直延續下去做，也許未來監所會給我機會去做更多的事情，只要有機會我會好好把握」等語（見原判決第七十頁第二二行以下至次頁第四行）。上情查證如果屬實，上訴人似已就其嚴重所犯提供予其他受刑人面對更生之警惕，非僅止於法庭上片面之歉意表示，原判決對此有利於上訴人之量刑事項，未斟酌說明何以不該當所謂「具體贖罪計畫或體悟」，猶給予與法庭上表示歉悔非真心懺悔之相同評價，泛稱「無何真心誠意之贖罪計畫」（見原判決第七一頁第五行），於審酌上訴人犯罪後之態度，非無偏重一方之情形，併有理由欠備之違疏。
⑶死刑之諭知，係剝奪人民之生命，使之與社會永遠隔離，與無
期徒刑或有期徒刑等自由刑，犯罪行為人尚有重返社會之可能迥不相同。是以除應考量犯罪行為人之具體犯罪情節，所犯之不法及責任之嚴重程度，以及行為人犯後態度等因素外，尤應考量犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能性，非永久與社會隔離，不足以實現社會正義，維護社會秩序等情狀，並於判決理由內詳加說明，始為適法。
原判決就上訴人所犯強盜殺人之量刑事由，先敘明教化可能性屬對於上訴人人格未來發展之預測，上訴人有否教化可能性，應就其「犯罪成因、成長背景、個人價值觀等全人格因素，加以客觀判斷」；繼於敘述上訴人有否矯正教化可能性之評估，以卷附心理評估鑑定報告以及鑑定人沈勝昂於上訴審之鑑定證詞為其判斷之主要論據，並說明審酌上訴人之人格特質，兼及其在EPQ 上說謊傾向之得分高，又編織殺害張翠萍之動機以及與陳進福有不倫關係之辯詞，亦屬設詞狡飾無可採信，依鑑定意旨，「深度心理治療」並不包括可以防止上訴人「再犯風險」及「教化可能性」之命題，且即便加以教化亦無真正矯正之可能等情（見原判決第七四頁第一行以下、第八十頁倒數第六行以下至次頁第一行、第十四至十六行）。而稽之該心理評估鑑定報告，就「被告（即上訴人）有無『矯正教化』、『再社會化』之合理期待可能？被告經過矯正機關長期監禁、教化後，其再犯風險為何？」之鑑定項目，係載稱「．．若單純以『矯正教化』或『再社會化』的角度來審視被告改變的可能性，或許稍嫌不足，．．就心理專業的角度而言，被告還需要深度的心理治療，才有機會合理期待改變的可能性。另外被告犯前無相關暴力行為史，犯後入監亦無違規紀錄，並不具反社會性格的傾向，然較容易造成風險的是其自尊心強（要求做到被人稱讚）在意別人的眼光和印象，導致壓抑自己的需求和情緒不穩定，加上情緒影響行動及人際關係表淺而無法適時協助解決壓力，．．是需要安排深度心理治療來改變，即便仰賴長期監禁和教化，之後仍需要進一步的心理評估才得以判斷被告的再犯風險。依目前所蒐集之資料，很難掌握未來長時間所可能介入的任何因素來預測被告的再犯風險問題。」（見上訴審卷㈡第二八四頁），鑑定人沈勝昂於上訴審審理時固證稱：上訴人並沒有很深度去察覺自己的問題，這是不好的事，她在意自己人際關係上的需求，但當面對壓力時，很細膩的挫折經常影響她情緒的起伏及判斷，她很難自己去面對這樣的理解，如果持續在此狀態下，雖不至於到病態人格，但嚴重度也是存在的，就「深度心理治療」的內容及操作方式，係希望能處理到上訴人更內在的生存需求跟她在人際關係上面的操作，並不確定矯治機構內有否提供這樣的醫療操作，而如果這件事實完全是虛構的，後面大概都沒辦法談，又上訴人若係病態的說謊者，而且很符合psychopath 或者antisocial personality disorder這類人，她的矯治是相當困難的等旨（同上卷㈢第八六頁背面、第八七至九十頁）；但同時證稱本案犯罪事實之內容，不在其判斷領域內，鑑定報告對於該部分係抽離不做判斷，又如上訴人並非病態或反社會人格傾向，就回到一般行為矯治或心理治療去操作。經研判上訴人不具反社會人格傾向，且非精神疾患，在相關測驗中亦未看到係病態說謊者的人格特質，而非病態病人矯治之可能性不會很低，是存在而且樂觀的，如上訴人接受好的治療，其中度以上之行為改變（即矯治）係存在的，其人格特質有可能因為深度治療而改變。又就矯治機構內之處遇教化，不管係制度、人員或整個處理方式，如果教誨師可以提供性犯罪及家暴犯以外受刑者的心理治療服務，矯治之可能性及行為改變之可能性就會增加等旨（同上卷㈢第八二頁背面、第八四頁背面、第八五頁背面、第八七頁正背面、第八八至九一頁背面）。上情倘均屬實，鑑定人似係抽離本案犯罪事實之真偽而為評估，而①上訴人對案情供述之真偽與否，係屬其就所涉個案基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）之範疇，固為法院刑罰裁量時應注意審酌之科刑事由，已如前述，惟教化可能性係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於其人格未來發展之預測，鑑定意見泛稱「如果這件事實完全是虛構的，後面大概都沒辦法談」等語，究所指為何？與上訴人教化可能性或將來危險行為之評估或預測，有否必然之關聯性？鑑定人並未詳予說明，殆非無疑；又②鑑定意見固謂上訴人有負向情緒干擾理性思考以及人際關係上的潛在問題等弱點，須經深度心理治療以及長期監禁與教化後之心理評估始得加以判斷其再犯風險，依目前蒐集資料，無法預測或掌握其再犯之風險等情，但亦認上訴人不具反社會性格傾向，非病態人格者，如經深度心理治療，仍具有中度以上矯正改變其行為之可能性，並說明如監獄教誨師可以提供心理治療，其矯治可能性以及行為改變之可能性就會增加。是以，鑑定人似並未排除上訴人矯正教化之可能性，且非僅止於一般醫療機構始能踐行，而上訴人有否虛構犯案事實，或經評估須經歷「深度心理治療」之層面，是否屬得以逕為論斷「顯無教化矯正之合理期待可能性」之必要審酌條件，並足資連結為可排除「再犯風險性」或「教化可能性」判斷之命題？其立論基礎為何？俱與判斷上訴人有否矯正教化或再社會化之評估如何攸關，事涉專業，自須調查釐清鑑定意見之真意，並詳敘理由，乃原審未詳查究明，逕以上訴人係虛構犯案動機等之調查結果，以及須經深度心理治療等情，據以推斷鑑定意見所指「深度心理治療」不包括「再犯風險」及「教化可能性」之命題，並謂即使加以教化亦無真正矯正之可能，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤，使死刑之量定是否妥適難據以斷定。
⑷於一般刑事案件，檢察官就被告犯罪事實係負實質舉證責任，
法院基於公平法院之理念，立於客觀、中立、超然之地位為審判，除與公平正義之維護或被告利益有重大關係事項應依職權調查外，於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案情形，例外地依職權為補充性之證據調查。然於法院依法囑託鑑定時，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判及判定，以輔助法院為正確性之判斷。是以被選任之鑑定人所執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明力，不無影響。故刑事訴訟法於第二百零五條第一項明定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之。」其旨在於鑑定之範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定人提出正當之鑑定報告。基此，法定刑有包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，就犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時，該項供以評估、判斷資料之取得，非僅止於犯罪行為人經臨床晤談時之片面供述，尤應考量其人格形成及其他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後，提出正當之專家判斷，以供法院採用或參考。是以有別於一般刑事案件證據調查階段，法院為上揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集或調取與鑑定事項相關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。
原判決以鑑定人沈勝昂於上訴審之證言，說明鑑定人已依專業為鑑定並出具鑑定報告，足供法院判斷所需，未提供上訴人相關考核、成長背景等素材，不影響鑑定報告正確性，並駁回辯護人請求將上訴人於看守所內相關之性行考核紀錄或其他關乎其成長背景等資料併送鑑定參考之聲請（見原判決第八十四頁倒數第四行以下至次頁，第八六頁倒數第七行以下至次頁第九行）。惟卷查，卷附心理評估鑑定報告係以對上訴人之訪談及心理測驗為據，輔以法院提供之本案起訴書、第一審判決書供鑑定使用（見上訴審卷㈡第二八二、二八四頁，原判決第八六頁第二三至二五行），鑑定人沈勝昂於上訴審時就法院僅提供起訴書、判決書，未提供辯護人所指廣泛蒐集之素材，有否影響鑑定報告之正確性，固證稱：基於個人專業訓練及採用測驗之信效度，上訴人面對事情處理的程序，心理機制（轉）應該是穩定的，此部分可信度係高的等旨（同上卷㈢第八五頁正背面）；但同時鑑稱其他在學成績單與學校相關紀錄、上訴人工作狀況資料、看守所內性行考核資料、上訴人母親之書面陳述資料及對親友之訪談等，絕對係有助於現階段對上訴人判斷之資料，不管係double check或係延伸推論，甚至有可能在不一致上會有更多的問號，但是因為時間有限；依目前蒐集之資料，無法預測或掌握其再犯風險等旨（同上卷㈢第八五頁，卷㈡第二八四頁）。上情如若屬實，鑑定人似肯認若能提供上訴人相關考核、成長背景等資料，有助對於上訴人之判斷及鑑定疑點之釐清，又依鑑定證詞意旨，所稱實施晤談、心理測驗所得，似僅係就上訴人有負向情緒干擾理性思考以及人際關係上的潛在問題等弱點所形塑之人格特質，說明上訴人「面對事情的心理機轉、處理的方式、過程，應該是穩定」等情為其信效度具正確性之判斷（同上卷㈢第八四頁背面、第八五頁正背面、第八八頁正背面），似無關乎若提供鑑定人所需之其他素材或事證下，能否提高評估「教化可能性」或「再犯風險性」之鑑定信效度之判斷。原判決既然肯定法院就上訴人有否教化可能性之調查，應就其「犯罪成因、成長背景、個人價值觀等全人格因素，加以客觀判斷」，自應兼顧上訴人有利及不利方面，主動供給可充實鑑定之素材，期使鑑定人可提出完備之鑑定報告。是以上訴人主張在看守所內相關之性行考核紀錄或其他關乎其成長背景等素材，有否必要供鑑定所需，而有利於教化可能性或再犯風險性有無之判斷，事涉專業，且與上訴人教化可能性有無等之判斷攸關，自有針對該項疑點詳加調查之必要，或為補充鑑定或增加鑑定人數，以期確實。又上旨資料部分已存在案卷內，非屬不易或不能調取或提供，乃原審未踐行上開程序，僅擇鑑定人對於上訴人處理事情心理機轉之意見，主觀認定縱未提供前旨素材，亦不影響鑑定報告之正確性（見原判決第七八頁第十八行），捨棄其他或有助於鑑定評價與分析之資料，遽為上訴人不利之判斷，非無速斷之嫌，而難昭折服。而上述違背法令，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本案經本院前次判決部分撤銷發回更審後，檢察官於原審已陳明其上訴二審部分業經前次判決確定，審判長於審判期日亦為同旨之諭知（見更㈠審卷㈠第二０二頁背面，卷㈡第二四頁背面）。如果無誤，本件發回更審後之上訴人似僅餘被告部分，原判決於當事人欄併列檢察官為上訴人，即有違誤，案經發回併應注意及之，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
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