最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六五三號上 訴 人 陳明生選任辯護人 陳明暉律師
邱奕澄律師蕭仰歸律師上 訴 人 于 寧選任辯護人 郭緯中律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二日第二審判決（一○三年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第五三
七九、五四○五號，一○二年度偵字第五四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人陳明生、于寧共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（依序處有期徒刑十三年，褫奪公權五年，及有期徒刑十一年，褫奪公權四年；併就共同犯罪所得財物新台幣＜下同＞四十一萬七千元諭知二人連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
(一)當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之；交互詰問完畢後，當事人、代理人或辯護人，經審判長之許可，得更行詰問。刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第三項分別定有明文。卷查陳明生及其原審辯護人於原審民國一○三年七月二十四日審理時，對以證人身分作證之于寧為詰問後，嗣於同年九月四日更新審理中，其辯護人經審判長許可後，對于寧更行詰問完畢，審判長問：「被告有無問題詰問證人？」陳明生答：「有。」惟審判長隨即請檢察官行反詰問後，接續詢問當事人及辯護人對證人于寧之陳述有何意見，即諭知于寧回復被告身分，而結束此一交互詰問程序，此均有各該審判筆錄可稽（見原審卷第一九○至一九一頁反面，第二四九頁正反面）。揆諸上開規定意旨，原審審判長既已許可陳明生之辯護人更行詰問證人于寧，並詢問陳明生有無問題詰問證人于寧，則其經陳明生表示有問題詰問證人後，又未給予陳明生更行詰問之機會，且未說明其不許可之理由，所踐行之程序要難認合法。
(二)九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，關於公務員之定義，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其第一款前段、後段之規定，分別為學理上所稱之「身分公務員」、「授權公務員」，第二款之規定則為「委託公務員」，其法定要件各有不同，而與修正前同條項所規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」之範圍及要件亦未盡相同。另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。依原判決認定之事實，上訴人等犯本件貪污犯行係在九十六年三、四月之後，自應適用上開修正後刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條關於公務員定義之規定。又依上開刑法第十條第二項之修正理由二所稱：「……（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」等旨觀之，公立學校承辦、監辦採購之人員已排除於刑法第十條第二項第一款前段「身分公務員」之外，該等人員倘係依政府採購法規定承辦、監辦採購之人，且合於「從事於公共事務而具有法定權限」之要件，則屬該項第一款後段之「授權公務員」。原判決僅以陳明生自九十五年間起即擔任福建省連江縣北竿鄉塘岐國民小學（下稱塘岐國小）校長，掌理該校所有校務，並對該校校舍建築及整修等工程之招標作業，包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務，均有核定決策之權限等情，逕認陳明生係「依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員」（即前述之「身分公務員」，見原判決第一頁倒數第八至三列，第二三頁倒數第一三至八列），復未敘明其認定之依據及理由，難謂適法。且本件第一審判決主文記載上訴人等「共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」等語，仍係適用上開修正前刑法第十條第二項之用語，原判決未予糾正，亦難認允洽。
(三)貪污治罪條例第四條第一項第三款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而收取者而言。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。原判決事實既認定陳明生委由于寧向潘治中（業經第一審論以行賄罪，免刑確定）、黃政達（業經第一審論處行賄罪刑，並宣告緩刑確定）二人告知，可協助黃政達建築師事務所於塘岐國小「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」之建築師遴選得標，但黃政達須交付該工程設計監造費用百分之二十之賄賂，經黃政達同意並交付上開比率之賄賂等情，倘若無訛，揆諸上開說明，上訴人等所為是否不能構成同條項第三款之「收取回扣」罪，即非無進一步研求之餘地。原判決徒將「收取回扣」之範圍，限縮於僅指公務員主動收取之單方不法行為，且就起訴意旨認上訴人等係一行為同時犯上開第三款收取回扣罪及同條項第五款違背職務收受賄賂罪，應依刑法第五十五條從一重處斷之主張，亦未予置論。其逕對上訴人等論以違背職務收受賄賂罪，要難認適法。
(四)貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；……。」準此，犯此條例第四條至第六條之罪者，如無所得，自無何所得財物可供繳交，其於偵查中若已自白，自應依此規定減輕其刑。本件原判決於理由中，以于寧共同犯同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，雖曾於偵查中自白，然並未繳交其犯本罪之實際所得八萬元，而認不符上開減輕其刑之規定（見原判決第二五頁倒數第一三至一一列，第二六頁第八至一○列）。惟其事實欄僅記載：塘岐國小於「97-98 年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程」全部完工後，將第二期設計監造費用（扣除執行業務所得稅），匯款至黃政達建築師事務所之帳戶。黃政達乃聯繫于寧表示欲支付第二期賄款，並交由不知情之事務所工務部經理趙國翔將第二期賄款二十六萬元匯入于寧之帳戶內，委由于寧將該賄款轉交予陳明生。于寧取得上揭賄款後，將其中之「八萬元予以留用」，僅將其餘十八萬元賄款交予陳明生收受等情，其所載「留用」一語究何所指？留用之原因為何？均未有進一步之記載認定，致該八萬元究如何係于寧分受所得之賄賂，事實仍欠明瞭，自無從據以為得否適用上開減輕其刑規定之判斷。且原判決就其理由中所指該八萬元係于寧實際所得之賄款一情，復未論敘所憑之依據，亦有理由不備之違法。
(五)共同正犯共同犯罪所得財物之沒收、追繳、追徵其價額或以財產抵償之，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合刑罰之個人責任原則及罪責相當原則，此為本院最近統一之見解。本院七十年台上字第一一八六號⑵等判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定 (二) 已不再援用及供參考。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。本件原判決仍持本院先前之見解，逕以上訴人等係犯本罪之共同正犯，而諭知其等就共同犯罪所得財物四十一萬七千元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其等之財產連帶抵償之，於法已有未合，而原判決所認上開于寧留用之八萬元，究係陳明生所得，抑或于寧所得之賄賂，尚有未明，既如前述，原審未予調查釐清，遽為判決，亦有調查未盡之違法情形存在。
三、以上違法情形或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 王 復 生法官 王 梅 英法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
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