最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六五四號上 訴 人 劉昭英上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年三月二十六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二八三四六號，一○三年度偵字第三九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○確有原判決事實欄所載於民國一○二年十二月二十一日，對被害人Ａ女（原判決代號 0000-000000，人別資料詳卷）強制及強盜強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，仍依想像競合犯之關係，從一重改判論處上訴人犯強盜強制性交罪刑（處有期徒刑十三年十月）。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：(一)原判決認上訴人強盜部分，已證明錢是員警要上訴人說的，上訴人根本沒拿錢。且Ａ女於警詢稱上訴人取走新台幣（下同）五百元，庭訊時又無法說明被取走之金額，前後說詞反覆，況上訴人要強盜，豈有不將錢全部拿走，而只拿百元鈔票之理。原判決就上訴人有無強盜事實未加以查證且判決理由矛盾，而僅以傳聞證據遽為判決，實屬違法。(二)Ａ女於警詢、偵訊時就「私下有無與上訴人聯絡」、「是否事先知道要與上訴人一同去玩」、「上訴人如何壓制告訴人」等事項之陳述，與審判時所述並非一致；男警員亦證稱警詢時有帶上訴人至另一房間，而女警員卻先證稱男警員未有帶上訴人至另一間房間，後又改稱只有吃飯時讓上訴人離開筆錄室一次，而勘驗筆錄結果亦確認員警不只一次讓上訴人離開錄音室。再者，員警所稱未與檢察官聯絡等情，亦與常情有違。從而，上開Ａ女及警員所為陳述應均不具有證據能力。(三)原審勘驗之警詢錄音錄影只拍到上訴人，並沒有拍到警員。如何判定警員未拿任何筆錄、文稿予上訴人閱覽？且上訴人供述結束欲離開時，警員馬上說上訴人拿錢之事尚未說明，而讓上訴人陳述，不是提示筆錄內容是什麼？原判決僅以傳聞及有問題之證據，依法官個人主觀之臆測，認定上訴人有罪，自係違背法令。(四)案發當時，上訴人未拿兇器，現場照片亦只呈現混亂而未有東西損壞，被害人亦未清楚說明其臉部及身體之傷如何造成，則上訴人究竟如何使Ａ女不能抗拒？又上訴人去上廁所時，並未限制Ａ女自由，手機亦在Ａ女身邊，其隨時可報警或離開，且Ａ女亦陳稱係因被恐嚇，才不願反抗，此即顯示被害人係不願抗拒，而非不能抗拒或難以抗拒，自不足以對上訴人論以強盜罪等語。
三、惟查：
(一)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明上訴人於警詢、檢察官偵訊、及偵查中經第一審法官為羈押前訊問時，對本件犯行均自白明確，前後所述一致，核與證人即被害人Ａ女於檢察官偵訊、第一審審理時證述情節大致相符，復有蒐證照片、監視錄影器畫面翻拍照片、刑案現場勘察報告、翻拍自Ａ女手機之談話紀錄及簡訊內容、被害人傷勢照片、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局一○三年二月二十一日刑生字第0000000000號鑑定書在卷，及上訴人於案發當時至Ａ女住處所穿著之紫色毛衣、黑色棉質長褲、細條紋四角內褲、黑色夾腳拖鞋等證物扣案，暨其餘卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定上訴人於原判決所載之時地，先以毛巾包住頭部，將外套與內搭毛衣互換，再以先前私自複製之鑰匙，開啟Ａ女所住大樓大門及其房門，進入Ａ女住處，待Ａ女返家，將Ａ女壓制在床，以手摀住其嘴巴及掐住其脖子，並恫嚇Ａ女「妳再叫的話，我就殺妳」、「妳再叫的話，就算我殺了妳，我也會強姦妳」、「妳死了上了新聞，妳爸媽看了一定覺得很難過」等語，Ａ女懼怕遭殺害，乃任由上訴人以陰莖插入其嘴內，對其為口交，復以手指、陰莖接續插入其陰道抽動，並持Ａ女手機拍攝數張Ａ女裸照（其中亦有將陰莖插入陰道抽動時所拍），使Ａ女行無義務之事，再繼續以陰莖插入Ａ女陰道抽動直至射精，以強暴、脅迫方式，對Ａ女強制性交得逞。上訴人旋又藉口Ａ女囉唆，表示要再對Ａ女為性交，Ａ女因仍陷於前揭畏懼狀態，不敢作何掙扎、反抗，僅以口頭央求其不要，上訴人仍以陰莖強行插入Ａ女陰道內抽動，接續對其為強制性交行為直至射精為止。上訴人並於Ａ女仍全身赤裸、遭矇眼，且畏懼遭殺害而不能抗拒之情況下，為使Ａ女認定其係陌生竊賊，而非相識之人有意性侵，意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，逕自從Ａ女皮包中，取走二百元後離去等情。復對上訴人及其原審辯護人均辯稱：上訴人於警詢所為自白係警員以恐嚇、脅迫或誘導等不正方法取得云云，究如何之因上訴人於偵查中經法官為羈押前訊問時已供稱：「（你之前在警詢、偵訊所言是否實在？）實在。沒有不正當取供之情形。」等語明確，且上訴人於偵訊及偵查中經法官為羈押前訊問時，對其犯行並無任何迴避且陳述鉅細靡遺，並酌以本案製作上訴人警詢筆錄之員警張正儀（詢問人）、鄭惠文（記錄人）等人到庭作證之陳述，及原審當庭播放勘驗上訴人警詢錄音錄影光碟內容之勘驗筆錄，難認警方有何不正取得上訴人自白之情形，而不足採信。又以上訴人雖另辯稱：伊與Ａ女為男女朋友，兩人交往期間有發生性交行為，伊持有Ａ女住處之鑰匙是因Ａ女先前將該鑰匙交給伊複製；伊於一○二年十二月二十一日去Ａ女住處，是為了給Ａ女驚喜，伊配戴口罩，以毛巾包裹住頭部，將衣服裡外反穿，扮成小偷要與Ａ女玩；伊先躲在衣櫥內，等Ａ女回來，再衝出來，後來伊有將毛巾、口罩拿掉，然後與Ａ女發生兩次性交行為，性交之前Ａ女就知道是伊，伊沒有抓Ａ女，亦未恐嚇她；當天伊有拿Ａ女手機拍Ａ女裸照，拍完兩人一起欣賞，該裸照是Ａ女後來自己傳到伊手機；伊之後很生氣離開Ａ女住處，是因發現Ａ女另有男友，伊沒有拿Ａ女的皮包或財物各云云，究如何之因與其先前之自白不相符合，且與其進入Ａ女住處前變裝及躲避監視器等客觀事證及事理、常情不合，而無可憑採。均於理由中，詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。上訴意旨仍以上訴人並未拿取Ａ女皮包內之財物，且未限制Ａ女自由，Ａ女係不願抗拒，而非不能抗拒，Ａ女及上開警員之證詞不足採信等前詞，徒憑己意，對原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
(二)Ａ女於警詢證稱：上訴人拿取之金額約五百元；又於第一審審理中證稱：伊確定皮包內有超過一張百元鈔，後來僅餘千元鈔各等語（見警卷第一一頁反面，一審卷第一四六頁），其於第一審審理中對遭上訴人取走之現金金額若干雖未能確定，然就其遭取走超過一張之百元鈔等基本事實，前後所述並無歧異。從而，原判決採取Ａ女於第一審所為上開證詞，並以上訴人曾自白：有自Ａ女皮包拿取二百元等情，認定上訴人拿取之現金金額為二百元，並非僅以傳聞證據為判決基礎，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法。
(三)Ａ女於一○二年十二月二十二日警詢證稱：「……，當時對方（指上訴人，下同）……，隨即用左手掐住我脖子，右手摀住我的嘴巴，……，我極力反抗想脫逃，……，但仍是被對方抓回去，且對方……把我拖去床上，我多次掙脫逃離床，對方便將我壓制在地上並坐在我身體上，……」（見警卷第八頁第一○列以下），並於第一審審理中證稱：上訴人係一手掐住伊脖子，一手摀住伊嘴巴，壓在床上或壓在地上時，都有對伊這樣做等情（見第一審卷第一四三頁第四列至次頁第二一列），Ａ女關於上訴人一手掐住Ａ女脖子，一手摀住其嘴巴，將Ａ女壓制於床上或地上之基本事實，前後所述大致相符，並無上訴意旨所指前後矛盾之情形存在，上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
(四)其餘上訴意旨所指各情，或係置原判決關於其自白任意性所為之論敘於不顧，或係對原審採證認事職權之適法行使，或與判決本旨無涉之枝節，重為事實之爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。其關於強盜而強制性交部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與上開部分有想像競合犯裁判上一罪關係之強制罪部分，原係不得上訴第三審之案件，既已無從併為實體上審判，應一併駁回。至原判決認上訴人於一○二年十二月十八日，另犯不得上訴第三審之無故侵入住宅罪部分，上訴人提起之第三審上訴，業經原審以裁定駁回在案，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 王 復 生法官 王 梅 英法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
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