最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六八八號上 訴 人 薛玉書選任辯護人 葉柏岳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十一月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第三九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人薛玉書係前內政部警政署國家公園警察大隊雪霸警察隊（於民國一○三年一月一日改制為內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊雪霸國家公園警察分隊，下稱雪霸警察隊）警務員，有其犯罪事實欄一之㈠所載，於前往行政院農業委員會林務局（下稱林務局）新竹林區管理處（下稱新竹林管處）領取核撥之苗木時，於「員警出入及領用登記簿」（該簿冊全名為「國家公園警察大隊○○警察隊○○小隊員警出入及領用槍枝彈藥/無線電機/行動電腦登記簿」，原判決記載為「員警出入及領用登記簿」，以下稱為「員警出入登記簿」）之「外出事由」欄內，填載明知為不實之「體訓」（指體能訓練）字樣後持以行使；及有其事實欄一之㈡所載，接續侵占新竹林管處南庄苗圃配撥予雪霸警察隊之公有財物桂花二百八十一株、肖楠九十六株、山櫻花五十株、台灣櫸一百株，共五百二十七株苗木（總計值新台幣二萬一千零九元）等犯行，因而撤銷第一審關於侵占公用財物部分之判決，改判依接續犯關係論上訴人以侵占公有財物罪，於依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年十月，及為相關之沒收、追繳等從刑宣告；另維持第一審關於論上訴人以行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑一年二月部分之判決，駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依原審及第一審法院分別向內政部警政署保安警察第七總隊及該總隊第五大隊函查結果，暨證人林清波（雪霸警察隊隊長）之證言，可知「員警出入登記簿」並無專人保管，係由服勤警員自行填載，即非職司督導、政風業務之上訴人職務上所掌之公文書，原判決認定該登記簿為上訴人職務上掌管之文書，自有可議。㈡、上訴人認為前往新竹林管處搬運苗木，需耗費大量體力，而於「員警出入登記簿」上登載外出事由為「體訓」，主觀上並無登載不實之犯意，原審未究明上訴人所為是否出於直接故意，抑或僅有間接故意或行政疏失，逕為不利於上訴人之認定，難謂適法。㈢、上訴人並未因將外出事由登載為「體訓」而報支額外之差旅費用，且上開登載情形不具對外之法律效力，雪霸警察隊並未因此受有損害，上訴人僅應負行政責任，原判決遽以刑責相繩，自屬不當。㈣、原判決雖認定新竹林管處核撥予雪霸警察隊之系爭苗木，經上訴人代表雪霸警察隊領取後，即屬雪霸警察隊之公有財物，然上訴人領取系爭苗木後尚未載回隊部，應非屬該隊所管領支配之公有財物，原判決對系爭苗木是否已入於公務機關之實力支配下未予說明，遽行判決，尚有未洽。㈤、上訴人申請配撥苗木後，因隊長林清波指示勿將苗木全數載回隊部，但並未另行指示處理方式，而上訴人依據「獎勵造林實施要點」之規定、林務局網站之宣導資料及新竹林管處函文所載「本案所申請苗木不得轉售圖利或受配種苗而不栽植」等旨，認為申請之苗木如有剩餘，如非轉售圖利即得栽植在其他未申請之土地，因而將多餘之苗木分贈魏漢逸、薛溫香妹、陳兆謙、周天等人栽種。伊上開所為或有行政瑕疵，惟主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖，自與侵占公有財物罪之要件不符，原審遽為不利於上訴人之判決，亦有違誤等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於行使公務員登載不實之文書部分：上訴人於原審雖否認有行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：「員警出入登記簿」並非其職務上所掌之公文書，而搬運苗木需耗費體力，其在「員警出入登記簿」上填載「體訓」並無不實，亦未生任何損害等語。惟原判決已說明：⑴、刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，亦即公務員於從事公務時，在職務上所製作之文書均屬之。系爭「員警出入登記簿」係由警員執行職務出入及領用物品時，按實際情形予以登載，其記載之形式亦符合文書之要件。上訴人身為雪霸警察隊之警務員，其於執行職務時在「員警出入登記簿」所登載之事項，自屬於職務上所製作之公文書。⑵、上訴人前往領取苗木時，應於「員警出入登記簿」據實填寫「前往領取苗木」、「公出」，且上訴人身為警務員，並無「體訓」勤務等情，業據林清波、盧世哲（雪霸警察隊副隊長）分別於偵、審中證述明確。上訴人係雪霸警察隊之警務員，對此當無不知之理，然其竟於「員警出入登記簿」之外出事由填載與事實不符之「體訓」，其有登載不實之直接故意甚明。⑶、刑法第二百十三條之罪，固以足以生損害於公眾或他人為成立要件，然此所謂足以生損害於公眾或他人，並不以實際已發生損害為必要，僅須有發生損害之虞為已足。上訴人在「員警出入登記簿」為上開不實之登載，已足以使警察機關（雪霸警察隊）對警員出入之管理、審核之正確性發生錯誤，上訴人辯稱上開登載並未生損害於公眾或他人云云，亦無可採等情綦詳（見原判決理由
二、㈡之⒈、⒊、⒋）。核其所為論斷，於法尚無不合。上訴意旨仍執上揭陳詞，對原判決上開適法之論斷說明，任憑己意再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於侵占公有財物部分：⑴、貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，以意圖為自己或第三人不法所有之犯意，將持有之公有財物變易為所有，為成立要件。上訴人以雪霸警察隊名義向新竹林管處申請之系爭苗木，經新竹林管處同意配發予雪霸警察隊，再由上訴人以雪霸警察隊承辦人之身分，代表雪霸警察隊領取後，系爭苗木之所有權即移轉為雪霸警察隊所有，自屬雪霸警察隊所持有之公有財物等情，原判決已詳為說明（見原判決第十頁，理由二、㈢、⒈）。核其所為論斷，於法並無違誤。上訴人既係以雪霸警察隊承辦人之身分領取系爭苗木，則其領取系爭苗木後，系爭苗木即同時處於雪霸警察隊及上訴人之實力支配下，尚難謂非屬該警察隊所持有之公有財物。上訴意旨徒憑己意，泛指原判決認定系爭苗木為公有財物不當云云，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘，亦難認係合法之第三審上訴理由。⑵、上訴人於原審雖否認有侵占系爭苗木之犯行，辯稱：其係因隊長林清波之反對，而將多餘之苗木分送魏漢逸等人栽種，並無為自己或第三人不法所有之意圖云云。惟原判決已說明：新竹林管處函覆雪霸警察隊同意配撥苗木之函文內已載明「本案所申請苗木不得轉售圖利或受配種苗而不栽植」等語，上訴人依該函文所載已知系爭苗木應按原先申請目的栽種，而其代表雪霸警察隊領取系爭苗木後，竟未經隊長或副隊長之同意，擅自處分系爭苗木，將之轉贈魏漢逸等人或栽種於其自己及其母所有之土地上，其有為自己及第三人不法所有之意圖甚明。另上訴人辯稱：其係因隊長林清波反對栽種領取之全數苗木，亦未另行指示處理方式，而將系爭苗木分贈他人云云，惟與林清波證述之情節不符，而無可採；又上訴人係以機關名義申請核撥苗木，與一般獎勵造林申請補助情形不同，無「獎勵造林實施要點」規定之適用等情，亦據證人魏展斌（新竹林管處主任）證述明確，且本件情形與「獎勵造林實施要點」第三點規定：「種苗應分配已申請地新植之用，如有剩餘時，再分配已申請地補植或其他未預先申請地之植或補植之用」之情形不同，不足資為上訴人免責之依據；再者行政院農業委員會主任委員電子信箱於案發後之一○二年九月間，固函覆上訴人稱「倘原訂種植之土地目前無法造林，應另擇其他適合之土地栽植苗木使其長大成林」等語，惟其所述之前提「倘原訂種植之土地目前無法造林」乙節，亦與本件原訂種植之土地即雪霸警察隊辦公廳舍及員工宿舍周圍並無不能栽種苗木之情形不同；且上訴人於一○二年三月間即已將系爭苗木侵占入己，上開於案發後之電子郵件亦不足資為有利於上訴人之論據；復參以魏展斌另證稱：案發前上訴人未曾向其詢問伊多餘苗木之處理事宜，係案發後始向其詢問等語，足見上訴人辯稱：其係因隊長林清波之反對，及依據「獎勵造林實施要點」之規定、林務局網站之宣導資料與新竹林管處函文所載「本案所申請苗木不得轉售圖利或受配種苗而不栽植」等情，而將剩餘之苗木分贈他人栽種，主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖云云，均無可採等情綦詳（見原判決第十二頁至第十六頁，理由二、㈢、之⒊至⒏）。核其所為論斷，亦與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨並未具體指明原判決之論斷究有如何違背法令之情形，仍執上揭陳詞，任意指摘原判決關於上開認定違法云云，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 八 日
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