最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六九八號上 訴 人 楊○○（代號0000-000000B）選任辯護人 蔡宏修律師
朱龍祥律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十八日第二審判決（一０四年度侵上訴字第五二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二二六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人楊○○有如原判決事實欄所載對十二歲以上未滿十八歲之 A女（即上訴人之女。民國00年0月生，姓名及年齡詳卷）乘機性交各犯行明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交共二罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之說詞及所辯各語認非可採，予以論述；又本於證據取捨之職權行使，載明證人A女之兄就其未見聞上訴人及A女於本件案發時及嗣後，其等有情緒、外型上之異狀，如何不足為上訴人有利之認定，以及針對 A女陳述略有不一之情形，說明其採取其中一部之理由，均已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法則。
三、性侵害犯罪防治法第十六條第四項規定：「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，但法官認有必要者，不在此限。」立法目的在避免混淆待證事實、侵害被害人隱私及造成其二次傷害。但法官認為有必要者，則可例外允許之。此之所謂「有必要者」，判斷上可參考美國聯邦證據法第412條 （b）（1）之三種例外規定，即①提出被害人與被告以外之人性行為之證據，如係證明系爭精液、傷害或其他生理上證據之來源者。②所提出被害人之性行為證據，如係被害人與被告過去之性行為，用以證明被害人出於同意者。③如排除該證據，顯有違反保護被告憲法上之權利者。此種情形，需依個案事實而定，例如：被告提出被害人曾提出不實之性侵害控訴而事後撤回控訴之證據；被告提出被害人曾於類似情況下，同意與他人為性行為之證據等是。是以，除符合上開例外容許之規定，性侵害犯罪之被告或其辯護人不得提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，即使提出，因屬與待證事實不具關連性之證據，法院亦不應加以審酌。本件上訴人雖提出 A女於一０二年四月二十六日「臉書」上與他人往來對話之內容、從 A女個人房間所發現之「跳蛋」（即女性情趣用品）等翻拍照片及A女處女膜有四點鐘方向約0.5公分舊傷痕之診斷證明書，用以主張 A女早於同年七月之前（即原判決認定上訴人第一次性侵害時間之前）已有與他人發生性行為可能性之證據，然並未說明上開證據究竟如何符合得以容許提出之例外，揆之說明，法院對此不具關連性之證據本可無庸審酌。原判決既於理由欄貳、二之㈢、2.敘明其不足採取，亦無不合。上訴意旨仍執陳詞，漫為爭執原判決此部分採證違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。原判決係綜合上訴人之部分自承，證人A女、A女之兄（有關上訴人與 A女同睡一床部分）、A女之母 （以上二人姓名及年齡均詳卷）及社工人員之證言及案內其他證據資料，據以論斷上訴人如何對A女為二次乘機性交之犯行，已記明認定之理由；對於A女於案發後，將其遭上訴人性侵害告知社工，僅係為遠離上訴人，亦經社工人員陳述 A女現係接受安置中，並無為改定監護人歸屬與母同住之動機，並採認A女之母在得知A女被上訴人性侵後，於其質問上訴人時，上訴人所呈現之情緒反應各情，作為被害人A女陳述之補強證據。稽此A女之母之證詞，係其親自見聞事實經過之陳述，自有證據能力，上訴意旨指此為傳聞供述，尚有誤會。再佐以上訴人亦自陳，其面對質問時，曾坦認自己已忘記做了什麼事情，如果 A女說真的做了這些事，伊也認了等語，敘明上訴人若無違犯本件行為，衡情必會極力澄清，應不會有推諉卸責之說詞，就上訴人有對
A 女為本件性交犯行之理由論述綦詳，要無上訴意旨所指判決理由不備或欠缺補強證據之違法情形。即使 A女之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決就此亦載認其取捨審酌之依據，自亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。而乘機性交係以平緩之方式進行，現場有無蒐得、鑑驗出相關跡證，衡非必然。原判決業已說明 A女案發時年紀尚幼，依其斯時之心智，因一時之間不知如何應對，方於上訴人行為時裝睡，減少衝突以求自保，不以A女為反抗、求助行為為必要，且A女於第一次被性侵害後，擔心張揚後不被相信，或名譽受損，僅離家至親戚家居住，未有聲張，及至第二次被性侵害後，仍未知其是否能為兄長所相信，恐有負面之評價等事項，心理猶存不安，乃依常習，採取不引致其兄疑慮之做法，僅儘速離開住處，再向其信任之社工求助，經核並無違經驗法則。又事實審法院依客觀標準，認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，亦難指為違法。原判決已就上訴人請求函詢醫療機構關於其使用之安眠藥物副作用及併同飲酒時之作用為何，及請求傳喚A女之叔叔、A女之堂姊，新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心對 A女所製作之個案摘要報告，A 女是否曾向其堂姊吐露遭父親性侵害之情等項，均已說明何以不具調查必要性之論據，自無所謂應調查之證據未予調查之違法可言。另原判決理由欄已載述上訴人第一次對 A女為性交行為係一０二年七月中、下旬某日晚間之論據，核與A女指訴之一０二年七月間及上訴人供稱，A女於一０二年七月中、下旬自○○祖母家返回○○住處等詞相符，並無上訴意旨所指摘之事實與理由前後矛盾之情形。至犯罪之動機，除非為犯罪之直接原因，或實務上關於殺人、傷害、放火等案件，因非構成要件要素，自無庸記載於犯罪事實一欄。上訴意旨指摘原判決未載認其乘機性侵害犯罪之動機為判決當然違背法令，尚屬無稽。本院經核上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者，上訴人另指經檢察官為不起訴處分之他案，個案情節不同，自不得比附援引，併予敘明。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 蔡 國 在法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
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