最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七○九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 黃昭明
戴慶松張芳明共 同選任辯護人 蘇千祿律師被 告 方德懋選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月一日第二審判決（一０四年度上訴字第六０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，除同法第8 條所列禁止上訴第三審之情形外，僅限於：「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」而採行嚴格法律審。此之立法意旨，在針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先適用，故同條第2 項明揭斯旨，就刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。又上開規定所稱判決違背判例，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符其立法目的。倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯與速審法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以：
（一）公訴意旨略稱：
1.被告黃昭明擔任中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署，下稱中央健保署）下轄台北聯合門診中心（下稱台北門診中心，下設公園路及信義路二門診據點）行政副主任，掌管行政、採購等業務；被告戴慶松擔任台北門診中心行政組組長，係負責採購業務之基層主管；被告張芳明則擔任台北門診中心行政組領組，為最基層採購經辦；被告方德懋自擔任台北門診中心主任，主管台北門診中心所有醫務、行政業務，為上3 人之最高直屬主管；渠4 人職掌採購底價制定及辦理招標、決標、簽約等採購業務之審核或執行，均係依據全民健康保險法、政府採購法等法令從事攸關全民健康保險及民眾醫療等與公益相關業務，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。
2.黃昭明、戴慶松、張芳明（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「黃昭明等3 人」），於民國92至94年間，在台北門診中心辦理藥品採購作業時，明知應據實審核其職務上所掌之採購案底價表，且依政府採購法第34條第2項、第3項規定不得於開標前洩漏底價、底價於開標後至決議前仍應保密，竟為維持健保局以高藥價補貼門診中心，而使門診中心得因實際採購價與向健保局之申報契約價之差價轉虧為盈或賺有利潤，因而使門診中心之績效被健保局評為優等，而圖利自己，領得績效獎金；及明知某種藥品有1 家以上之廠商供應，應以公開徵求3 家以上廠商報價，擇符合需求者以議價方式辦理招標，並簽准如辦理公告結果未能取得3 家以上廠商書面報價，得採比、議價方式辦理，竟為圖利特定廠商而逕以比、議價方式進行採購，欲使特定廠商得標，而為下列犯行：
⑴共同基於公文書登載不實之犯意聯絡及為取得私人績效
獎金之不法利益等意圖，於核定原判決附表（下稱附表）一所示採購案底價表之過程中，明知政府採購法施行細則第53條規定：「應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長核定。」且門診中心在非新品項之底價表中皆以鉛筆註記本中心採購資料發票價、折讓及實付等數值以供訂定底價之參考。黃昭明等3 人明知附表一所示廠商報價較健保價為低，竟為維持較高之健保核定藥價補貼並配合使特定廠商得標，在其等公務上所掌之採購案底價表上，不實登載如附表一所示得標廠商及其他參與投標廠商之相對報價，並擬定如附表一所示之高於合理市價甚多之價格為底價，後將此不合理之底價簽報於核定底價之簽呈中，交由不知情之方德懋核准。另於附表五所示之藥品採購案中，黃昭明等3 人為使特定廠商於該採購案得標，竟在其等公務上所掌之採購案底價表上，註明「考量單位使用習慣」、「使用單位指定」等語之方式，刻意遺漏其他參與投標廠商投標紀錄，直接擇定由附表五所示之得標廠商為供貨廠商。嗣黃昭明等3 人再將其等擬具如附表五所示之採購案底價表，交由方德懋核定，足生損害於健保局對藥品價格核定之正確性，並以此方法使健保局補貼門診中心高額藥價，因而使自負盈虧之門診中心轉虧為盈或因而獲有利益，藉此使門診中心之績效評為優等，使己獲得績效獎金，圖利自己。⑵明知政府採購法第34條第1 項規定：「機關辦理採購，
其招標文件於公告前應予保密」、第2 項規定：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制性競爭或不公平競爭之相關資料。」第3 項規定：「底價於開標後至決標前，仍應保密。」詎其3 人共同基於洩密之犯意及為私人不法利益之意圖，將其等所承辦如附表二㈠所示採購標案之採購底價，於開標前洩漏與特定藥商，使特定藥商或其代理商投標時，均以相同於底價之標價（即標比100%）得標。黃昭明等3 人明知不得洩漏或交付關於採購應秘密之採購底價，卻基於共同犯意，就其等所承辦如附表二㈡所示之採購標案，於開標當場告知特定廠商採購底價，使投標廠商於決標前在開標現場塗改廠商投標標價清單內之標價，致發生如附表二㈡所示之標案標比100%之情形；並另於附表三所示之標案開標後，當投標廠商之標價高於底價而進行第一次比、減價作業時，洩漏底價於投標廠商，使該廠商得以相同於底價之價格減價得標。因而使門診中心之績效被健保局評為優等，而圖利自己，領得績效獎金。
⑶為使特定廠商得標，共同基於公文書登載不實犯意及為
謀取私人不法績效獎金利益之意圖，於附表四所示之標案中，以故意遺漏登載其他參與投標廠商之投標紀錄、或以不實提高其他參與投標廠商報價，並登載於附表四所示之開標紀錄等方式，使附表四所示廠商順利得標，違反政府採購法最低價決標之公開競價精神，使如附表四所示之投標廠商不為實質之價格競爭。因而使門診中心之績效被健保局評為優等，而圖利自己，領得績效獎金。
⑷為維持台北門診中心藥價之健保給付水準，共同基於公
文書登載不實犯意及為圖謀私人不法績效獎金利益之意圖，於附表五所示之標案中，於標案投標前，與附表五所示得標廠商約定以較高之標價投標，嗣於開標後，再由黃昭明等3 人要求該得標廠商在開標紀錄背面註明「發票價」、「實售價」、「折讓」或「贈品數量」等語，並以不實之決標價（即發票價格，非實際售價）簽訂契約，登載如附表五所示不實合約價格於採購契約書之單價欄，得標廠商據以開立偏高價格之銷貨發票（再另開立折讓單予台北門診中心），足生損害於中央健康保險局對藥品價格核定之正確性，並以此方法使健保局補貼門診中心高額藥價，因而使自負盈虧之門診中心轉虧為盈或因而獲有利益，藉此使門診中心之績效評為優等，使自己獲得績效獎金，圖利自己。
3.方德懋於核定附表五所示之藥品採購案底價表過程中，明知附表五所示採購案底價表上註明「使用單位擇定」、「考量醫生用藥習慣」等語，為獨厚特定廠商之記載，竟與黃昭明等3 人共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，在前開台北市○○路辦公處所據以核定上開不實登載採購案底價表之公文書，足生損害於健保局對藥品價格核定之正確性。
4.因認黃昭明等3 人就前揭公訴意旨⒉⑴、⑶、⑷部分所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利等罪嫌，⒉⑵部分所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利等罪嫌，方德懋就前揭公訴意旨⒊部分所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪嫌等語。
（二）經審理結果，認不能證明黃昭明、戴慶松、張芳明、方德懋（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等4 人」）犯罪，因而維持第一審所為諭知被告等4 人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
三、檢察官就得上訴第三審之公務員登載不實文書、圖利部分之上訴意旨略稱：
（一）有關黃昭明等3 人就附表五之標案，於投標前與廠商約定以較高價投標或不實登載廠商投標價格部分：
1.○○化學公司（下稱中化公司）吳○○於偵查中證述：其公司自92年間投標台北門診中心，都是與張芳明聯絡，幾個「指定我們公司」的標案，於合約到期前，張芳明會先告訴其下個標案的底價；92至95年均是以底價得標。投標價相同於底價或健保價，是因為事先談好，所以其相信會得標。其不知門診中心告訴其填的價格是否為底價等語；嗣於原審99年9月23日、11月5日審理時，針對上開各標案之投標經過，分別證稱：其公司是92年93024 標案的得標廠商，投標會參考並寫去年得標價，投標清單是其改的，大小章是其蓋的，其不記得什麼時候塗改的，沒印象有無人叫其塗改，塗改的痕跡是其單價寫錯，單價新台幣（下同）1.5 元是報給門診中心的價格，健保價是1.71元，實售價是1.3 元；在投標前沒有任何門診中心的人告知本件標案底價；標價清單把1.5 元改成1.71元，是為了跟健保核價一樣，不記得更改時間點是得標之前或後；偵查中提及是張芳明要其塗改標單，其現在已無法確定，因在地檢署回答問題時，有時會很緊張；93026標案，其公司是前1年的決標廠商，決標後議價，再談成實售價，發票開健保價，再開折讓單；其將標價清單上的價格改為健保核價，也就是契約價，故簽約價格跟健保核價會一樣；清單上更改的國字、蓋印均其所為，但時間已無印象；決標前，沒有任何門診中心人員告訴其標案底價；其原打算用估價單上的55.5元，改成73元是為了要跟健保核價一樣等語；又證稱：此投標清單塗改是因寫錯成上一年的實售價，所以其修正成合約價，報價時以合約價73元報價，不是實售價
55.5元，其投標時發現寫錯才改的，不記得是否有人提醒等語。原判決以吳○○先後證詞非盡一致，而中化公司確均為93024、93026等標案前一年度之得標廠商，是吳○○證述該等投標清單係因誤將合約價寫成實售價，乃塗改成去年的合約價，尚非全屬無稽，應可採信。因認公訴人提出之吳○○證詞、上開相關得標資料等各項證據，均無足證明黃昭明、戴慶松或張芳明就附表五編號6之93024標案及編號7之93026標案，於投標前與得標廠商有何約定以較高之標價投標之情事云云。惟中化公司投標，若慣常做法係以往年合約價（據吳○○所稱即為健保價）作為投標價，何以吳○○會寫錯價格？其更無於偵查時無中生有供稱是張芳明要其以底價填寫標價之事，故應確有其事，吳○○於第一審陳稱有時在地檢署回答問題會很緊張云云，顯出於迴護而翻異前詞。原判決之認定不符經驗法則與論理法則。
2.正杏公司經理彭○○於偵查中證稱：93080 標案是其公司第1 次得標，其投標前不曾就標案內容與台北門診中心人員或其他藥商接洽或協商，不知道有幾家廠商投標；以較高的健保核價而非實售價作為契約價格，是該行常規，為了保持市場的行情價格，其等都是按健保價開發票，但各家折讓額度不同云云。惟一般價格標之公開招標，目的在藉由競標，得以較低價格採購商品，廠商亦競相訂出較低價格，以求得標。而據黃昭明辯稱，折讓係於藥商得標後，再與藥商議價，爭取更低之藥價。故理論上，藥商於開標前唯一能互相競爭者，無非標單上所列之藥品價格。則不於標單上列出自己得出售之價格（即折讓後之價格或實售價），反以較高之健保給付價競標，無異自絕生機。若因此未得標，焉有機會再向台北門診中心進行折讓？職是，彭○○前述常規，顯不合理。
3.另經陳○○證稱：單價本來35.2元，改成44元，因主辦單位叫伊把價格改回原來的健保價，有得標，張芳明在開標現場要伊塗改，是與張芳明直接對談、議價；議價結果記載44元，與實際不符，議價結果應該是35.2元，隨貨再送百分之十，延後3 個月再付款才是實情等語。陳○○證稱：投標前，沒有任何台北門診中心的人員告知底價多少；投標單本來寫35.2元，改成44元，阿拉伯數字及國字都是其改的，因主辦單位叫其等把價格改回原來的健保價，是在開標、議價時，當場所改，當時其公司已得標，張芳明在場叫其塗改，議價單背面就是議價結論，實際售價是35.2 元等語。洪仁宗證稱：第2次投標價原為16元，其3、4人當場要求改標價為健保價等語。徐奕棟證稱：報價 1.4元，是張芳明要伊等改為健保核價3.26元，再折讓成實售價1.36元；伊公司有投93048 標案，台北門診中心沒有通知開標，遭未具理由退回等語。何敬中證稱：伊公司去投93080標，標價清單4.68元，正杏標價5.4元得標，不合理等語。劉清雄證稱：94075標案，伊公司標價3.0元最低價卻未得標，大部分藥商不會問為什麼，可能以為自己不是最低價等語。並有起訴書附表二編號18及32及40及44等資料可佐，足證廠商得標之標單有於事後塗改，且係受張芳明等人要求塗改報價，始讓廠商有得標之可能。開標當場命廠商更改價格之事，屬開標過程之一部分，若未奉主管方德懋之概括授權，張芳明等3人並無此等權限。
4.黃昭明等3 人係由各藥商以能出價之實際價格投標後，經由競標機制產生得標藥商，再要求藥商將標價改為健保價，並以健保價訂契約，另再以折讓方式訂出實際買賣價格。其原因誠如彭○○前所證述，係為保持市場行情價格，以較高之健保核價作為契約價而非實售價，是藥商行業常規等語。舉例言之，藥商本可以每顆6 元出售之藥，於得標後，依健保價10元訂約，日後醫療院所以6 元或10元進行採購時，均得向中央健保署請求給付10元藥價；藥商取得6 元之售價，且中央健保署進行藥價調查時，未必能查出此實際藥價，則藥價仍維持10元水準，此即彭○○所謂保持市場行情價格。因此，下一次調整藥價時，該藥價可能因此未被調降，醫療院所能取得之健保給付仍為10元。
而該藥倘因製藥成本降低或專利支出減少等原因，可以折讓更多，醫療院所尚可因此更獲利，此即為藥價黑洞之所在。
（二）原判決謂中央健保署醫審及藥材組林裕能就全民健康保險藥價支付制度證稱：中央健保署會公告一個藥價基準的支付價格，醫事服務機構（下稱醫療院所）可以依據公告的藥價基準，向保險人即中央健保署申報其所提供的藥品費用，稱為「健保支付價格」，故藥價調整時，也會在網上重新公告調整後藥價支付價格；藥品支付制度即依據健康保險法規定，醫療院所應依據藥價基準，向保險人申報其所提供的藥物費用，如果1 顆藥品之藥價基準為10元，醫療院所即以每顆10元向健保署申請給付，不會因為該醫療院所向藥商採購之價格多少而有差異；其等後續會依據藥品支付價格調整作業要點，參考藥品市場之實際交易價格調查結果，調整藥品支付價格，使其更接近市場銷售價格；因健保是以統一價格支付，當醫療院所採購藥品低於藥價基準時，就會形成藥價差，即俗稱「藥價黑洞」，只要是由政府統一定價，經過市場的自由競爭，就會有價差的產生，國外也是如此，藥價差提供醫療院所努力議價的誘因，中央健保署才可定期調降藥品支付價格，使我國健保藥品支付價格平均較各國便宜許多。藥品市場實際交易價格之調查，主要是請「藥商」申報，也有請醫療院所申報，「折讓價」及「贈品」是藥價調查時才會調查，台北門診中心每次向健保署申報支付藥品費用時，不需申報折讓價及贈品等語；其此部分關於藥價調查之說明，與黃昭明之辯解相符。原判決又謂：根據被告等4 人進行本件各標案時，主管機關頒布仍有效之88年7 月19日「全民健康保險藥品支付價格調整作業要點」（已於98年11月11日停止適用）第4 條規定：縮小藥品支付價格與市場銷售價格差異之方法之第㈡項「藥品市場實際交易價格調查之方法」之2.「乙調查」之調查內容：「藥品銷售量（應包含贈品量、藥品耗損，並扣除退貨數量）、售藥總金額（應包含營業稅，並扣除折讓金額及退貨金額）、發票號碼、發票註記等」，另同條第㈢項，關於不實申報或未申報之處理方式⑴，亦定有「未申報贈藥量或交易金額未扣除折讓者」等內容，顯見醫療院所收取折讓、贈品，均為主管機關所同意，並藉此查明實際價格，以有效降低藥價。綜此，顯見醫療院所在藥品採購上，確實存有發票價、健保價、贈品、折讓之情形，並因而產生藥價差；此現象實肇因於「全民健保藥品及醫材之給付方式」，即不論健保特約醫療院所之購藥淨價多寡，均依藥價基準申報藥品費用給付之制度有關，非張芳明等人任職之台北門診中心所獨有云云，固有其理；惟以原判決認定廠商得標後，再議定之折讓價往往與廠商投標價（略近或相同於健保支付價）有相當大之差距，例如編號31之94075 標案中，○○信元醫藥生技股份有限公司之報價單記載「健保價」每顆7.8 元、「售價」每顆7.8元；折讓至每顆3.0元；生達化學製藥股份有限公司報價單記載「健保價」每顆9 元，「實收價」每顆5.68元。既藥品採購以招標方式為之，即應以孰高孰低決定何廠商得標，廠商若均以健保支付價為投標價，且假設廠商未事先與招標人員接觸，無從事先知悉廠商得標後願意折讓多少，又如何依價格競爭決定何家廠商得標？豈非與招標制度之設計嚴重相違。且廠商中若有願意以接近實際價格投標者，當可輕易得標，表面上對於招標之醫療院所亦無不利，何以竟會形成所謂業界慣例以健保價投標之事？應係前述藥價未能確實申報，致存有上述廠商高折讓之空間。林裕能就全民健康保險藥價支付制度之證詞，固足以說明該制度能相當程度藉由醫療院所對藥商殺價而降低健保支出，惟藥價調查之「甲調查」、「乙調查」係針對多數醫療院所及藥商，倘醫療院所及藥商沆瀣一氣，未必能調查出實際之藥價水準，致醫療院所與藥商有牟利之空間。
（三）綜上，原判決違背最高法院27年上字第2079號、74年台上字第1599號等判例等語。
四、惟查：
（一）檢察官不服原判決，於104年9月24日提起第三審上訴，已在速審法第9 條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。
（二）上訴意旨主張原判決違背之本院判例，其中27年上字第2079號判例揭示「認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，屬於法院判斷之自由，刑事訴訟法第268條、第269條著有明文。故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。」74年台上字第1599號判例則揭示「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」均係就證據證明力應如何判斷、證據如何取捨所為之闡述，為法院採證、認事職權行使應依循之一般性原則。遑論倘屬刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，依速審法第9條第2項規定，亦非在同法第9條第1項適用之範圍。且原判決就檢察官起訴據以認定被告等4 人有上開犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得被告等4 人有罪確信心證之理由（見原判決第21至109 頁）。其推理論斷，概屬事實審法院採證、認事職權之合法行使，並不違背經驗、論理法則及上揭判例，自難認原判決有得執為上訴第三審之違背判例之情形。
（三）檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背本院上開判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非對於屬原審採證認事職權之適法行使或原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與速審法第9 條第1項第3款所規定之情形，不相適合。
五、綜上，上訴人關於黃昭明等3 人公務員登載不實文書、圖利部分、方德懋部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又按實質上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。前揭公訴意旨⒉⑵部分認黃昭明等3 人同時觸犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪嫌部分，係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對黃昭明等3人被訴涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之上開公務員洩漏國防以外秘密罪嫌部分，已無從併為實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
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