最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九○三號上 訴 人 陳裔潔（原名陳美涵）
陳奕希（原名陳士明）共 同選任辯護人 鄭庭壽律師上 訴 人 陳志明選任辯護人 王有民律師
吳永茂律師上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０二年度金上訴字第七五一號、一０二年度上易字第六四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第三七二七、二二五二
九、二三一六九、一四七三０號，一００年度偵字第四八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳奕希行使偽造私文書有罪及陳裔潔、陳奕希違反期貨交易法部分，暨陳志明部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳裔潔（損害債權部分業經原審判刑確定除外）、陳志明部分之科刑判決，及上訴人陳奕希有罪部分之判決，改判論處陳裔潔共同犯非法經營期貨經理事業罪刑，又共同犯行使偽造私文書九罪刑；陳奕希共同犯非法經營期貨經理事業罪刑，又共同犯行使偽造私文書罪刑；陳志明共同犯行使偽造私文書十罪刑；固非無見。
惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，本有證據能力。又共同被告經檢察官以被告身分傳喚，未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其在警詢所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外，對其他共同被告亦認為有證據能力，此為本院最近之見解。再共同被告於司法警察詢問所為之陳述，依同法第一百五十九條之二需具有「特信性」、「必要性」，始例外得認對其他共同被告為有證據能力。原判決於理由欄貳、二竟以上訴人等三人及共同被告李占民（經原審判刑確定）於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）、檢察官偵查及第一審法官以被告身分訊問所為之陳述，業經於第一審及原審以證人身分具結且經詰問，對本人以外之其他被告雖係審判外之陳述，但應認為有證據能力；又於理由欄貳、三以其等於調查站及偵查中所為之陳述，經獲告知得保持緘默，而認有證據能力（見原判決第六至七頁），自非允當。（二）、未經主管機關許可並發給許可證而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易者，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業；如係招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業；上開情形，均係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款處罰。原判決於事實欄一認定陳裔潔、陳奕希共同基於違法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意，而以經理、顧問方式經營期貨經理事業（見原判決第二至三頁）；倘屬無訛，自應論以共同非法經營期貨經理事業、經營期貨顧問事業罪，但原判決於理由欄僅論以非法經營期貨經理事業罪，主文亦僅為此罪名之諭知（見原判決第二、五十一、七十九頁），其事實認定、理由論述與主文諭知均有判決理由矛盾之違法。（三）、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價，自得依想像競合犯論擬。惟數犯罪行為間並無完全或局部同一之情形者，自應認係犯意各別，而予以分論併罰。就被告之數犯罪行為間有無上開情形，攸關其應負之罪責，自應詳為調查、審認，否則即有證據調查未盡之違法。原判決於事實欄一認定，陳裔潔、陳奕希未經主管機關許可，於民國九十七年間成立「匯創金融商品投資顧問有限公司海外聯絡處」，為澳門「匯創金融商品投資顧問有限公司」（下稱澳門匯創公司）對外經理「外匯保證金交易」而招攬楊文寬、袁璽蕙、陳志明、賴潮林等人，以經理、顧問方式經營期貨事業等情；於事實欄二認定，陳裔潔因投資失利，亟需資金填補缺口乃透過任職銀行亦購買上開「外匯保證金交易」虧損之陳志明，以偽稱上開「外匯保證金交易」係其服務銀行之金融商品等招攬如原判決附表（下稱附表）一所示銀行客戶賴潮林等十人（陳裔潔對何朝西所為犯行未據起訴），嗣陳奕希亦向賴潮林諉稱一次購買十萬美金可將投資金額交由顧問團代操云云，致賴潮林等十人，陷於錯誤，而分別匯款加入（匯款金額、日期詳如附表一所載）。陳裔潔接獲各筆款項後，旋將所詐得全部金額用以支應資金缺口，並以澳門匯創公司名義偽造內容不實對帳單電磁紀錄（詳如附表二所載）傳送陳志明，再由陳志明列印交付賴潮林等十人等情。因而就陳裔潔、陳奕希犯罪事實欄一部分，論以共同犯非法經營期貨經理事業罪；就上訴人等三人犯罪事實欄二部分，各依想像競合犯從一重均論以共同犯行使偽造私文書罪（陳裔潔九罪、陳奕希一罪、陳志明十罪）；併就陳裔潔、陳奕希所犯上開各罪，為分論併罰。然：1 、原判決於事實欄一認定陳裔潔、陳奕希於九十七年間開始經營期貨經理等事業，惟於理由欄援引證人袁璽蕙於調查站詢問時證稱：「我於九十六年四月間購買一萬美元之一口現貨國際金融商品」等語（見原判決第十三頁），原判決就陳裔潔、陳奕希經營期貨經理等事業時間之認定，其事實記載與理由說明，顯有矛盾，已有判決理由矛盾之違法。又第一審判決係認定陳裔潔、陳奕希自九十六年間開始經營期貨經理等事業，而於九十八年十月二十八日遭到查獲（見第一審判決第二至三頁），此是否符合事實？原判決認定其等係自九十七年間經營期貨經理等事業，惟未說明其認定之理由，亦未明白認定其等經營至何時，自有判決理由不備及證據調查未盡之違法。2 、原判決於事實欄一認定陳裔潔、陳奕希於九十七年間招攬賴潮林加入上開「外匯保證金交易」而從事期貨經理等事業；又於事實欄二認定陳裔潔、陳志明因虧損而自附表一所載之日起對賴潮林以介紹加入「外匯保證金交易」為詐欺等犯行，而依附表一編號1 關於賴潮林之匯款日期、金額之記載（見原判決第六十五頁），賴潮林自九十七年一月二十一日起至九十八年八月十四日止被騙而為匯款。上開認定，倘若無訛；原判決就賴潮林，一面認定陳裔潔、陳奕希係自九十七年間將之招攬為客戶經營期貨經理等事業，一面又認定陳裔潔、陳志明係自九十七年一月起即因經營或買賣期貨虧損對之為詐欺等犯行；前後認定，顯有矛盾，自有判決理由矛盾之違法。3 、原判決於事實欄一係認定陳裔潔自九十七年間開始經營期貨經理等事業，於事實欄二認定陳裔潔、陳志明因虧損而自附表一所載之日起對賴潮林等十人以介紹加入「外匯保證金交易」為詐欺等犯行。而依附表一賴潮林等十人之匯款日期、金額之記載，賴潮林、李雪茹均自九十七年一月間，林東發、陳美寶、林淑華、何朝西均自九十七年二月間，蔡燕萍、李慶武自九十七年十二月間開始匯款加入（見原判決第六十五至七十頁）。上開倘屬無訛；陳裔潔開始經營期貨經理等事業之日期與其為詐欺等犯行之日期多所重疊。又依附表一之記載，被害人錢益雄、黃素琴係於九十八年四月、同年十月間開始匯款（見原判決第六十九至七十頁）。究陳裔潔經營期貨經理等事業係於何時開始虧損，又虧損後是否即對再招攬之客戶全部為詐欺等犯行，而無經營期貨經理等事業？又其經營期貨經理等事業至何時止，是否在九十八年十月二十八日被查獲前？凡此攸關陳裔潔經營期貨經理等事業之犯行與其後之詐欺等犯行，是否有局部同一（即同時經營期貨經理等事業，又部分以偽造對帳單欺騙客戶），就有局部同一者是否得依想像競合犯關係論以違反期貨交易法罪，無局部同一者（即全數以虛偽對帳單騙客戶）是否屬單純詐欺等有關，自應詳為調查、審認，原審未為究明，自有證據調查未盡之違法。4 、依原判決事實欄二認定，陳志明明知陳裔潔、陳奕希非法經營期貨經理等事業已有虧損，而其因參加亦有虧損，竟與陳裔潔基於詐欺等犯意而招攬賴潮林等十人，並由陳裔潔傳送偽造之對帳單由陳志明列印交付賴潮林等十人等情。上開認定，如果屬實，倘陳裔潔經營期貨經理等事業之犯行與其後之詐欺等犯行，有局部同一情形者，而依原判決事實欄二之上開認定，陳志明就陳裔潔非法經營期貨經理等事業，其既知情，且招攬客戶，並負責交付對帳單，則陳志明似已參與違反期貨交易法犯行，雖檢察官就此未為起訴，應與起訴之詐欺、行使偽造私文書犯行有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判，不能僅論以詐欺及行使偽造私文書罪。實情如何，此攸關陳志明所負之罪責（應全部論以詐欺等，或部分有違反期貨交易法），原審未為根究，此部分之事實不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。 5、原判決事實欄二認定陳奕希係向賴潮林諉稱一次購買十萬美金可將投資金額交由顧問團代操云云而對賴潮林為詐欺等犯行。而依原判決理由援引陳奕希之供述（於九十八年一月間向賴潮林招攬，賴潮林匯八萬美金，見原判決第四十三頁）及附表一編號 1記載賴潮林於九十八年一月二十三日，匯款新台幣二百六十八萬九千零二十元（見原判決第六十五頁）。上開認定及證據資料倘屬非虛，則陳奕希於九十八年一月間是否尚有經營期貨經理等事業，此與認定陳奕希所為上開詐欺等犯行與其違反期貨交易法犯行間有無局部同一，其所犯二罪間係如何關係有關，原審亦未釐清，遽行判決，自嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項；應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十九 日
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