最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九四二號上 訴 人 朱○○（代號0000000000A，名字、年籍及住所均選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月八日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵續字第三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱○○（代號 0000000000A，名字、年籍詳卷，原判決稱為「Ｂ男」）係Ａ女（代號0000000000，民國000年0月0生，姓名、出生日詳卷）之父，明知Ａ女為（七歲以上）未滿十四歲之女子，竟有其事實欄一之㈠所載，連續對Ａ女為強制猥褻行為多次等犯行；另有其事實欄一之㈡所載，對Ａ女強制性交未遂之犯行；復有其事實欄一之㈢所載，連續對Ａ女為強制猥褻行為多次等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（即事實欄一之㈢）部分之判決，於變更檢察官所引刑法第二百二十七條第二項之起訴法條後，依修正前刑法連續犯規定，改判論上訴人以連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月；另維持第一審關於變更檢察官所引刑法第二百二十七條第一項、第二項等起訴法條後，依修正前刑法連續犯規定，論上訴人以連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（即事實欄一之㈠部分），處有期徒刑三年十月；暨對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪（即事實欄一之㈡部分），於依未遂規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年六月部分之判決，駁回上訴人對上開二部分在第二審之上訴，並就前開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑七年三月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、Ａ女於警詢、偵查及第一審法院審理時，對其遭上訴人性侵害之時間或稱係九十六年七月至八月間，或稱係九十五年七月至八月間，嗣又改稱係九十四年七、八月間，前後不一，其所為不利於上訴人之指證真實性存疑。又Ａ女於事隔多年後，仍與上訴人有書信及簡訊往來，且於國中一年級搬去與其母Ｃ女（代號0000000000C ，真實姓名、年籍詳卷，上訴人與Ｃ女已離異）居住後，仍會探視上訴人，顯與一般遭受性侵害之女子會排斥與加害人見面之情形有異，可見其指訴不實。另社工人員出具之心理諮商報告，係依據Ａ女之陳述作成，自有受其不實陳述影響之可能。又Ｄ女（上訴人現任妻子，真實姓名、年籍詳卷）雖證稱：上訴人有裸睡習慣，及曾裸身替Ａ女洗澡等語，然亦不足以推論上訴人有對Ａ女為猥褻行為及性交未遂等犯行。再Ａ女為本件陳述時已滿十四歲，對男女之事並非完全懵懂無知，不能僅以其能明確指訴遭性侵害之情節，即認其指訴為真實。原審未調查Ａ女之指訴有無補強證據證明與事實相符，遽採為不利於上訴人之論據，自有未洽。㈡、證人Ｅ女（代號0000000000B ，即Ａ女同母異父之姊，真實姓名、年籍詳卷）及Ｃ女之證言，均係轉述Ａ女對於被性侵害事實之陳述，並無證據能力，原審採為Ａ女陳述之補強證據，殊有未合。㈢、上訴人經測謊鑑定結果，雖對其中部分問題之回答呈不實反應，然對關於「你（指上訴人，下同）曾經為了掩蓋做錯事而對任何人說謊嗎？」、「除了你告訴我的事情以外，你曾經對任何執法人員說謊嗎？」等問題之回答（即「沒有」），並無不實反應，此應屬對上訴人有利之證據。乃原審逕採測謊鑑定中對上訴人不利之部分為論罪依據，對其餘有利於上訴人部分不予採納，而未說明其不予採納之理由，亦有可議。㈣、Ａ女自述其至國小五、六年級時，已知上訴人對其所為非是，然並未及時提出告訴，迨其對上訴人提起聲請改定監護人事件時，始提出本件告訴；嗣第一審法院民事庭並裁定將Ａ女之監護權改由Ｃ女行使，則Ａ女為達到改定監護人之目的，自有誣指上訴人之可能，原審未詳加調查，遽認Ａ女並無誣陷上訴人之動機，而為不利於上訴人之論斷，即有違誤。㈤、上訴人於偵查中自白及書立悔過書，係因信賴檢察官將為緩起訴處分所致，嗣後檢察官既對上訴人提起公訴，上開自白及悔過書自應排除，不得作為證據，原判決猶採用上述自白及悔過書作為上訴人犯罪之證據，殊有可議。㈥、七歲以上未滿十四歲之男女為限制行為能力人，應具有意思能力，故與七歲以上未滿十四歲之男女合意為性交或猥褻行為，應僅成立刑法第二百七十七條第一項或同條第二項之罪。原判決僅以Ａ女陳稱其於案發時不知上訴人所為係猥褻、性交行為，遽認上訴人所為係犯加重強制猥褻罪及加重強制性交未遂罪，顯有不當。又縱認上訴人有對Ａ女為猥褻、性交等行為，惟Ａ女既未抗拒，上訴人亦未施用有形之暴力抑制其抗拒，其所為至多亦僅屬刑法第二百二十七條第五項、第一項或同條第二項等罪之範疇，原判決分別論以連續加重強制猥褻罪及加重強制性交未遂罪，自有不當等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、上訴人於原審雖否認有上揭對Ａ女強制猥褻及強制性交未遂等犯行，辯稱：Ａ女就案發時間之指述前後不一，亦無其他補強證據可佐，其係為改定上訴人之監護權而對上訴人為不實指訴云云。惟原判決依憑Ａ女於偵查及第一審之指證，上訴人於警詢及偵查中自承其曾在車內親吻Ａ女、曾裸身替Ａ女洗澡及與Ａ女一同裸睡等陳述，Ｄ女、Ｅ女、Ｃ女及諮商心理師林嘉郁之證言，暨上訴人接受測謊鑑定時，對「你曾經將生殖器插入她（指Ａ女，下同）的肛門嗎？」、「你曾經用生殖器插入她的陰道口嗎？」、「你曾經用舌頭舔她身體（脖子及耳朵）嗎？」等問題回答「沒有」，均呈不實反應等證據資料，為綜合之判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄一之㈠至㈢所載對Ａ女強制猥褻及強制性交未遂等犯行，已詳敘其憑據，並非以Ａ女之指訴為唯一之論據。對於上訴人所為上開辯解如何不足採信，以及證人Ｆ女（即上訴人之妹，真實姓名、年籍詳卷）及金安語關於未曾察覺Ａ女與上訴人間相處有何異狀之證言，何以均不足資有利於上訴人之論據，亦均詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨並未具體指明原判決上開認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，暨其有無對Ａ女為強制猥褻及強制性交未遂行為之單純事實，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。Ａ女對於案發時間之指述，前後雖非一致，惟原判決已說明：案發時Ａ女僅為七、八歲之幼童，記憶能力有限，自難期待其能清楚記憶案發時間之確實年份，另Ａ女對於如何遭受上訴人性侵害之地點、方式等主要基本事實，所述始終一致，自難僅以其就案發時間所述略有出入，即全盤否定其證言之真實性等旨綦詳（見原判決第十四頁第十二行至第二十八行）。核其所為論斷，於法並無違誤。上訴意旨指稱原審採用Ａ女前後不一之指訴為論罪依據，其採證違法云云，無非係對原判決所為適法之論斷，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、證人轉述其聽聞自他人之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。Ｅ女、Ｃ女關於其等如何經Ａ女告知遭上訴人為上揭性侵害行為部分之陳述，就上訴人有無對Ａ女強制猥褻及強制性交未遂等犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其等經Ａ女告知上情後，如何向Ａ女詢問等過程，均係其等實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納其等所為之上開實際體驗性證言，作為情況證據（間接證據），藉以補強證明Ａ女對上訴人所為指述之真實性，尚難指為違法。上訴意旨指稱Ｅ女、Ｃ女之證言均係傳聞證據，無證據能力云云，亦屬誤會，難認為適法之第三審上訴理由。㈣、法務部調查局人員實施測謊鑑定時，對上訴人詢以「你曾經為了掩蓋做錯事而對任何人說謊嗎？」、「除了你告訴我的事情以外，你曾經對任何執法人員說謊嗎？」等問題（見一○一年度偵續字卷第三一九號不公開卷第一二一頁），僅係鑑定方法之一部分，並非鑑定結果，且與本件待證事實並無重要關聯，並非有利或不利於上訴人之證據，尚無為證據評價之必要。原判決對此未予贅敘，自無判決不載理由之違法情形可言，且上述事項與判決結果並無影響，自不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨㈢關於此部分之指陳，亦屬誤會，難認係合法之第三審上訴理由。㈤、上訴人於偵查中雖對涉犯刑法第二百八十八條第一項、第二項之利用權勢性交罪及利用權勢猥褻罪為認罪之陳述，並書立悔過書及向Ａ女道歉，以爭取檢察官為緩起訴處分，然原審並未採用上訴人於偵查中所為之上開認罪陳述及悔過書作為論罪依據，已於理由內敘明（見原判決第十六頁，理由貳、一、㈣）。上訴意旨㈤部分所述，並非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈥、刑法第二百二十七條第一項、第二項之對於未滿十四歲之男女性交及猥褻罪，係以行為人對未滿十四歲之男女合意為性交或猥褻行為為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交或猥褻行為者，自不得論以刑法第二百二十七條第一項或第二項之罪。而七歲以上未滿十四歲之男女為限制行為能力人，具有意思能力，故與七歲以上未滿十四歲之男女合意為性交或猥褻行為，固應論以刑法第二百七十七條第一項或同條第二項之罪，惟若與七歲以上未滿十四歲之男女非合意而為性交或猥褻行為，基於對未滿十四歲男女之保護，應認為其所為已妨害該男女性自主決定之意思自由，而屬違反其意願之方法，分別論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪或同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。原判決已說明：案發時Ａ女僅為七、八歲之幼童，其因年幼且誤認上訴人所為係父愛之表現，而不能理解上訴人所為實係猥褻、性交行為，業據Ａ女證述明確，則上訴人對Ａ女所為之猥褻及性交未遂等行為，自非基於Ａ女合意所為，而應認係違反Ａ女意願之方法而為等情綦詳（見原判決第十八至二十頁，理由貳、二、㈡）。核其所為論斷，於法尚無違誤。原判決因而就上訴人如其事實欄一、㈠、㈢部分之犯行，均論以連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪；就上訴人如其事實欄一、㈡部分之犯行，論以對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，尚難指為違法。上訴意旨㈥置原判決前開適法論斷於不顧，任憑己意，指稱其所為僅係犯刑法第二百二十七條第五項、第一項及同條第二項等罪云云，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 蘇 素 娥法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
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