最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九四八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃栢顯選任辯護人 絲漢德律師
曾益盛律師陳引超律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０三年度侵上訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第四六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十五條第一項《起訴書漏載「第一項」》之乘機性交罪）後，論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯乘機猥褻罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官及被告之上訴意旨分述如下：
檢察官部分：
㈠原判決認被告僅有乘機猥褻，而無乘機性交犯行。然被告若僅
對Ａ女（民國00年出生之成年人，姓名詳卷）為猥褻行為，則何需大費周章，褪去Ａ女下半身衣物，又褪去自己全身衣物，雙雙赤裸下半身躺在床上？又何以導致Ａ女於清醒時，有「下體有分泌物」與「下體刺痛」之生理感受？原判決之判斷事實，有違一般經驗法則。
㈡原判決以被告經測謊結果，就其有無與Ａ女性交、生殖器有無
插入Ａ女生殖器等問題，所為「沒有」之回答，均無不實反應為據，認定被告未構成乘機性交罪。然刑法上之性交定義，除「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」外，尚有「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，而上開測謊問題，並未問及被告有無以其他身體部位或器物進入Ａ女生殖器，是原判決之認事用法有誤等語。
被告部分：
㈠Ａ女於偵查中僅稱：彼下半身赤裸，內衣被掀到胸前等語；至
第一審始稱：彼感覺到下體有分泌物、刺痛云云。Ａ女之前後陳述不一，且對此重要事項，竟未於偵查中陳述，顯不合理。何況，Ａ女下半身未著衣物、上衣被掀等情，僅有彼之片面陳述，原審並未調查此是否係Ａ女於泥醉中所為，乃逕認係被告所為，亦有可議。又Ａ女對於彼當天在被告家中有無尿失禁及過程，均稱：「無記憶」，益見彼係事後依憑個人認知、臆測，誤認遭被告性侵。再者，Ａ女於案發一個半月後之一０一年十月三十一日，始對被告寄發存證信函，已與常情不符；而該信函中，指被告在外散布流言，並沾沾自喜等情，亦乏事證。原判決對此未加詳查，徒以Ａ女並無故意誣陷被告之必要而推論彼所述可採，實有悖論理法則，且有理由矛盾之違法。
㈡原判決僅概括認定被告對Ａ女有乘機猥褻犯行，卻未說明被告
究係如何對Ａ女為猥褻行為、究係猥褻彼之胸部、下體或其他身體部位，理由已有不備；又未訊問被告及其外甥女，乃遽以被告未使用其外甥女之房間，推論其有乘機猥褻Ａ女之意圖，亦有未洽。另參諸陳○雄於第一審證述：被告將Ａ女扶到房間後就沒有再出房門，陳○雄就在客廳睡覺等情；則被告於陳○雄在場之情形下，豈有可能對Ａ女為猥褻行為？至台北市家庭暴力暨性侵害防治中心委託○○○社會工作師事務所所作心理輔導諮商評估報告（下稱系爭諮商報告），係在Ａ女誤認自己遭性侵之狀況下所為評估，無法據以判斷Ａ女確遭被告性侵。何況，Ａ女並未經其他醫院或精神科醫師鑑定，原判決徒以系爭諮商報告作為彼陳述之補強證據，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈢被告就其有無脫掉Ａ女內褲、外褲之測謊結果，雖呈不實反應
，然此僅能說明被告否認脫掉Ａ女內褲、外褲之詞，係呈說謊反應，尚無法據此認定被告有對Ａ女為猥褻行為。原判決將之採為認定被告犯乘機猥褻罪之重要證據，並與Ａ女之陳述相互印證，自屬可議。
㈣原判決係以Ａ女之陳述作為被告犯罪之主要論據，則對Ａ女進
行測謊，不僅攸關Ａ女陳述憑信性之判斷，更與被告有無乘機猥褻事實之釐清，有重大關係，為發現真實、維護公平正義及被告利益，自有調查之必要。原判決雖以法務部調查局（下稱調查局）一０三年八月一日函為據，認Ａ女之情緒激動不已，精神狀況欠佳，不宜測試云云。然歷經長時間之調整，且Ａ女曾接受心理諮商輔導及使用精神科用藥，精神狀況應已有所改善。原判決駁回被告就Ａ女為測謊之聲請，採證尚嫌偏頗，而有調查職責未盡及理由不備之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
被告有原判決事實欄一所載，於一０一年九月十六日凌晨零時許，在其住處房間內，乘Ａ女酒醉意識不清而不知抗拒之狀態，將Ａ女衣褲褪去予以猥褻犯行之得心證理由（見原判決第四至一二頁）。
⒉對於被告否認乘機猥褻Ａ女，辯稱：其將Ａ女放於床上後就去
洗澡，洗完澡，其僅著內褲躺在床邊地板上睡覺，當時Ａ女還躺在床上，衣著正常；Ａ女之衣褲係於何時、遭何人褪除、何以會丟置於床下，其並不知情等語；以及被告之原審辯護人為其辯護稱：①縱Ａ女醒來時發現衣物脫去，然非無可能係Ａ女因身上有嘔吐物及尿液，自覺不舒服而自行褪除，況Ａ女並無法指認係何人脫去彼之衣物，且以Ａ女酒醉嘔吐又無法控制便溺之情形，一般人皆不願再接近，被告亦顯無可能猥褻Ａ女；②李○淑、陳○雄、余○平等證人，僅對客觀背景因素為描述，是本件唯一證據僅有Ａ女之指訴，但Ａ女所陳有諸多矛盾、疑點，且前後反覆，並不可採，尤其，Ａ女於偵查中僅說她醒來時，下半身赤裸，內衣被掀開到胸部，從來沒有提到「下體刺痛有分泌物」之情，何以至第一審時，竟加上「下體刺痛有分泌物」，益見本件不得以Ａ女之指訴，認定被告有罪；③就論理法則而言，Ａ女如果真被猥褻，何以離去後未前去驗傷報警，僅請施○德與被告聯絡，且遲至一個半月之後，才寄出存證信函，足見Ａ女指稱遭被告性侵云云，與事實不符；④調查局對被告之第三次測謊（指一０四年四月七日之測謊），姑不論程序上可能有瑕疵，而以該次測謊鑑定結果，亦無法證明被告犯罪，因為被告確實有攙扶Ａ女到床上，當然有觸及彼之衣褲，測謊問題之設計上有可能造成誤會混淆；⑤依系爭諮商報告所載：Ａ女因為司法程序訴訟攻防，好像都是在攻擊她，所以造成她身心受創等情，應可懷疑Ａ女之身心狀況是因司法程序之調查過程而造成等語，如何認為其中有部分與事實不符而非可採，以及有部分屬辯護人臆測之詞，無法為有利被告之認定等情，逐一予以指駁（見原判決第一二至二六頁）。
⒊並敘明：①被告及其原審辯護人聲請傳喚余○平、李○淑及楊
○文調查，並對Ａ女進行測謊及對被告於量血壓後再次進行測謊；以及檢察官聲請對陳○雄進行測謊，並鑑定Ａ女是否有創傷後壓力症候群等各項證據之調查，如何認為均無必要；②公訴意旨認被告所為係犯乘機性交罪嫌乙節，如何應變更為犯乘機猥褻罪；③檢察官依Ａ女於第一審證稱：彼「下體有分泌物」與「下體刺痛」等語，指被告若僅有碰觸Ａ女下體之行為，何以致Ａ女於翌日清醒時會有此生理感受？又若被告僅基於乘機猥褻之犯意碰觸Ａ女，何須大費周章褪去Ａ女下半身衣物，又褪去自己全身衣物，而與Ａ女均下半身赤裸併躺於床上云云，如何均係檢察官臆測之詞等論斷理由（見原判決第二七至二
八、二九、三０頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：依卷內資料，檢察官並未具體指出被告究係以其性器以外
之身體何項部位或何項器物，進入Ａ女之性器為性交；自無從以調查局之測謊問題未涵蓋上情，即認原判決認事用法有誤。㈣檢察官及被告之上開上訴意旨，或係重執渠等在原審所主張及
所辯各詞，或係執渠等之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
檢察官及被告之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指
摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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