最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九七七號上 訴 人 詹金宸（原名詹旻洋）選任辯護人 蘇傳清律師上 訴 人 柳政男
林智祥謝宜璇陳正旻蘇橫濱蔡建中蕭富元李士賢上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年七月二十二日第二審判決（一０四年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三一七００、三二七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
本件原判決：
維持第一審關於上訴人戊○○（原名詹○洋）、丙○○（以下
除分別載稱姓名者外，其二人與上訴人乙○○、辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○、甲○○合稱為「上訴人等」）部分，所為如下之論罪科刑判決，駁回戊○○、丙○○在第二審之上訴：
㈠戊○○部分：
犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而協助，使未滿十八歲之人為性交易，共二罪罪刑。
㈡丙○○部分：
依想像競合犯之例，從一重論處其幫助犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪刑。
撤銷第一審關於乙○○、辛○○、丁○○、壬○○、己○○、
庚○○、甲○○部分之科刑判決，改判分別論處乙○○、辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○、甲○○共同犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻，共四罪罪刑。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
戊○○部分：
㈠戊○○是否知悉花名「陽光」之Ａ女（姓名詳卷；民國000
年0月出生，當時係十六歲以上未滿十八歲之少年）、花名「妮妮」之Ｂ女（姓名詳卷；000年0月出生，係十六歲以上未滿十八歲之少年）從事性交易，與彼等領取報酬之多寡，係屬二事。並非從事性交易者，其報酬即高於一般工作平均報酬，若Ａ女、Ｂ女交際手腕得當，縱無性交易，亦可能讓飲酒尋歡之客人支付豐厚報酬。原判決徒以丁○○證稱：Ａ女、Ｂ女並無歌舞證照，每日領取新台幣（下同）四千五百元之報酬等語，及戊○○自承每日有五百元至一千元不等之經紀費用為據，推測戊○○有協助性交易犯行，顯與社會常情偏離。
㈡戊○○若欲獲取固定報酬，理應向其他共同被告瞭解Ａ女、Ｂ
女之工作內容。然其他共同被告均未證述，渠等曾向戊○○告知Ａ女、Ｂ女之工作內容；而戊○○亦僅希望獲取經紀費用，未曾向渠等為確認。原判決以對價關係，推認戊○○知悉Ａ女、Ｂ女之工作包括性交易，實屬速斷。
㈢原判決對於戊○○聲請再傳喚Ａ女、Ｂ女，調查彼等是否曾告
知戊○○，有關彼等在「○○雞小吃部」之工作內容涉及性交易乙節，雖以辯護人之詰問權已於第一審行使，認無再行調查之必要。然若待證事實不同，即無重複傳喚之虞，況且調查之事實係有利於戊○○，原審自應再予調查。原判決對於應調查且可能有利於戊○○之事項，有漏未調查之違法等語。
丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○、甲○○（以下合稱為「丙○○等八人」）部分：
㈠原判決既認Ａ女、Ｂ女與花名「蘋果」之陳○君、花名「泡泡
」之杜○芳（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「Ａ女等四人」）僅著內褲未穿胸罩，外搭薄紗睡衣，至包廂伴唱、陪酒，並在播放特定音樂時，跨坐在男客大腿上，以胸部、下體磨蹭男客身體之行為，係「為吸引男客發放小費」，卻又認丙○○等八人意圖營利而媒介、容留猥褻行為，有判決理由矛盾與適用法則不當之違法。
㈡Ａ女等四人從未陳述彼等曾以胸部磨蹭男客，且僅稱：彼等係
坐在男客大腿上搖動屁股，並非以下體磨蹭男客身體。原判決所認定之事實，與Ａ女等四人所述不符，亦有違誤。
㈢依丙○○等八人之認知，脫衣陪酒始係猥褻行為。「○○雞小
吃部」為求正當經營，禁止小姐在包廂內裸露身體，而Ａ女等四人在包廂內既仍穿著內衣，依歌曲跳舞、扭動身體，並非磨蹭男客之性器官，實無法與性器官、性行為及性文化之描繪與論述作聯結；何況，男客亦證述：渠等不會因此引起或滿足性慾等語。原判決認Ａ女等四人係為猥褻行為，有適用法則不當之違誤。
㈣性言論之表現與性資訊之流通，依司法院釋字第六一七號解釋
，應受憲法言論自由所保障。Ａ女等四人在包廂內並未有脫衣陪酒，亦無刻意突顯性行為等舉動以引起或滿足他人性慾，且有包廂作為阻隔，對刑法第二百三十一條所保護之社會法益應不生影響，自不構成該條之罪。再者，社會秩序維護法對於意圖營利而為性交之原處罰規定，業經司法院釋字第六六六號解釋宣告定期失效；依舉輕以明重之法理，行為樣態較性交為輕微之猥褻行為卻受較重於社會秩序維護法之刑法處罰，顯不符合比例原則等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等分別有下列犯行之得心證理由：
①戊○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載，明知Ａ女、Ｂ女
於一０一年八月間某日至同年十一月十八日止，均為未滿十八歲之人，竟為圖營利而引介並接送，協助Ａ女、Ｂ女至高雄市鳳山區「○○雞小吃部」從事與男客為猥褻行為之性交易。
②乙○○係「○○雞小吃部」之實際負責人，除僱用辛○○擔任
現場負責人兼會計、面試小姐事宜外，並僱用丁○○、壬○○、己○○、庚○○、甲○○擔任現場服務人員兼少爺，丁○○另負責面試小姐，並與壬○○負責安排小姐轉檯事宜；其等有事實欄所載，自一０一年八月間某日起至同年十一月十八日止，於未知Ａ女、Ｂ女當時均未滿十八歲之情形下，共同為圖營利而媒介、容留Ａ女等四人，在「○○雞小吃部」從事與男客為猥褻行為之性交易。
③丙○○有事實欄所載，明知「○○雞小吃部」有媒介、容留女
子（丙○○亦不知Ａ女、Ｂ女當時均未滿十八歲）與男客為猥褻行為情事，竟受乙○○之邀，基於幫助圖利媒介、容留猥褻之犯意，自九十九年四月一日起，擔任「○○雞小吃部」之名義負責人，負責於員警查獲時，出面承擔刑責。
⒉對於上訴人等否認犯罪所辯下列各詞，如何認與事實不符而均不可採等情，予以指駁：
①戊○○辯稱：伊事前不知Ａ女、Ｂ女之工作範圍尚包括穿著薄
紗，坐在男客大腿上「跳秀」；何況，從目前社會觀點來看，穿著薄紗跳舞並不構成猥褻行為，伊縱或知情，亦不代表知道彼等在從事性交易。又Ａ女、Ｂ女之「跳秀」，係為多賺取小費，而小費不是給店家，店家與伊均沒有獲利。
②乙○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○辯稱：⑴Ａ女等四
人之「跳秀」，在多元文化社會中，係因部分人有此需求，只要不妨害他人，且未脫衣，男客沒有看到重點部位之情形下，不必定義為猥褻行為。⑵男客進「○○雞小吃部」消費時，丁○○僅介紹店家會收取的各項基本費用，並未明示或暗示坐檯小姐會有何種特別服務或「跳秀」，亦未以「跳秀」招攬生意，且未要求小姐一定要「跳秀」，縱使小姐有「跳秀」，亦不一定會坐在男客大腿上搖晃身軀，故無媒介或容留小姐與男客為猥褻行為以營利之意圖。⑶乙○○在九十八年間，已將「啃的雞小吃部」盤讓予丙○○，並非該店之實際負責人，亦未參與經營。⑷壬○○、甲○○均為外場服務員，僅端菜及送酒進包廂，無從知悉坐檯小姐在包廂內之行為，又壬○○偶爾代丁○○進行廣播，亦係出於店家調度指示，為保工作而聽命，要難推論伊等與店家有犯意聯絡、行為分擔。
③己○○、庚○○辯稱：伊等僅受僱擔任服務生，負責送餐、清
潔及引導客人，對於Ａ女等四人在包廂內之行為，並無所悉，實未參與媒介、容留猥褻行為。
④丙○○辯稱：伊對於Ａ女、Ｂ女在「○○雞小吃部」之行為並
無認識，不能證明伊有幫助犯罪之故意，何況，Ａ女為警查獲當日之「跳秀」行為，依目前社會觀點，並非猥褻行為，彼縱有與男客為肢體接觸，亦屬個人偶發行為，與男客之消費無對價關係，不能認為性交易（以上各情，見原判決第一四至二九頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其
陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。原判決已敘明：戊○○之原審辯護人聲請再傳喚Ａ女、Ｂ女調查云云，如何認無必要等旨（見原判決第二六頁）。而依卷內資料：①Ａ女、Ｂ女均已於第一審到庭接受交互詰問（見訴字卷一第一０九至一二七頁），且於詰問過程中，Ａ女證稱：是綽號「小佑」之戊○○帶彼與Ｂ女去「○○雞小吃部」應徵，「跳秀」係工作範圍，內容是跨腳坐在男客大腿上搖屁股，有些男客會叫彼不用跳，男客進包廂後，會有人給秀舞之指示，「跳秀」時，少爺會在門口把風等語（見訴字卷一第一０九頁正反面、第一一０頁背面至第一一一頁、第一一五頁背面、第一一八頁）、Ｂ女證稱：是「小佑」帶彼與Ａ女去「○○雞小吃部」工作，上班時有「跳秀」，但沒有每次都跳，「小佑」知道彼與Ａ女之工作內容等語（見訴字卷一第一一九頁、第一二五頁背面、第一二六頁背面）；②戊○○及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第一七五頁背面至第一七六頁）。原審認戊○○意圖營利而協助，使當時均未滿十八歲之Ａ女、Ｂ女為性交易犯罪之事證已明，不再傳喚Ａ女、Ｂ女到庭，另為無益之詰問，洵無調查職責未盡可言。
⒉所謂「猥褻」，固屬評價性之不確定法律概念，然其係指客觀
上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言，其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背等旨，為司法院釋字第六一七號解釋所肯認。原判決援引證人即被查獲時在場之男客王○陞、張○賓、王○明，以及Ａ女等四人之相關證述內容，暨辛○○、丁○○、庚○○之部分供述，敘明如何認定Ａ女等四人所從事者，係在播放特定音樂時，跨坐在男客大腿上，以胸部、下體摩蹭男客身體，供男客撫摸胸部，應係猥褻行為之理由（見原判決第一四至一九頁），自非無據。
⒊至司法院釋字第六六六號解釋，指修正前之社會秩序維護法第
八十條第一項第一款，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人，有違憲法第七條所揭示之平等原則乙節，核與本件丙○○等八人所犯刑法第二百三十一條第一項之「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者」，係為避免色情氾濫、社會風氣敗壞而設之處罰規定無關，無從援為原判決違反平等、比例原則之依據。
⒋丙○○等八人有無媒介、容留（丙○○係幫助犯）Ａ女等四人
在「○○雞小吃部」從事猥褻行為以營利，核與Ａ女等四人是否因從事猥褻行為而另獲取男客給付之「小費」，原不相牴觸，尚難執此指摘原判決有理由矛盾、適用法則不當之違法。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，無非重執其等在原審辯解
各詞，以及其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
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