最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一二六號上 訴 人 蔡瑞湖上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年八月二十六日第二審更審判決（一０二年度重上更㈣字第八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三八、一七三三、一七七九、四三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡瑞湖部分之科刑判決，改判對上訴人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠部分：
依民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第五十六條之連續犯規定，論處上訴人具有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂（下稱違背職務收賄）罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權五年，並就所得財物新台幣《下同》十萬元為追繳、沒收《原判決主文欄漏載「沒收」》及抵償之諭知）事實欄二之㈡部分：
依修正前刑法第五十六條之連續犯規定及刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論處上訴人連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益（下稱對主管事務圖利）罪刑（係以一行為觸犯對主管事務圖利罪及刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪；處有期徒刑四年十月，併科罰金一百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權五年，並就所得財物二百三十萬元為追繳、沒收《原判決主文欄漏載「沒收」》及抵償之諭知，如原判決附表所示之物均沒收）。
上訴人之上訴意旨略稱：
上訴人於八十九年九月至九十年四月十八日任職屏東縣警察局
屏東分局（下稱屏東分局），與「泛亞電子遊藝場（下稱泛亞店）」、「遠傳電子遊藝場（下稱遠傳店）」所在之屏東縣東港、枋寮地區，相隔有數行政區劃之遙，彼此間應無跨區辦案之情事，自難逕以上訴人之警員身分，即將該二轄區之犯罪行為，均歸列為上訴人之職務範圍。原判決認上訴人對於轄區外之泛亞店、遠傳店賭博犯罪，有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，顯係將上訴人之職務無端加以擴大，有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。
事實欄二之㈠部分：
㈠原判決經調查後，既認扣案帳簿所載內容為泛亞店、遠傳店於
九十一年七月至九十二年一月之收支情形，卻又以該帳簿所載「倉庫 50000」，認定泛亞店於八十九年十二月成立後，有按月支出代號為「倉庫」之公關費五萬元，已有判決理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法。何況，扣案帳簿所記載期間之公關費支出，係由蔡嘉和（另經原審法院更一審維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴，並經本院九十八年度台上字第三七九四號判決，以檢察官之第三審上訴違背法律上程式而予駁回在案）收受，原判決仍執該帳簿之記載，作為認定上訴人有於九十年一、二月間，違背職務收賄之依據，亦有判決理由不備及違背經驗、論理法則。
㈡張庭均（原名張英惠，泛亞店及遠傳店之會計）於警詢時證稱
：泛亞店及遠傳店係自開幕的隔月起，支付警察公關費等語，與洪旭芳（泛亞店及遠傳店之經營者，另經原審法院九十六年度上訴字第二０九八號判決判處行賄罪刑，並經本院九十八年度台上字第一五九三號判決，以洪旭芳之第三審上訴違背法律上程式而予駁回在案）所稱：彼係在泛亞店開幕時，給上訴人現金五萬元購買酒、茶葉等語，明顯不符。原判決以張庭均之證詞及扣案帳簿，佐證洪旭芳之陳述，有判決理由矛盾之違法。
㈢原審法院更三審行準備程序時，曾勘驗洪旭芳於九十二年八月
十五日在法務部調查局南部機動組（下稱南機組）詢問時之錄音光碟，洪旭芳於該次詢問時，已明確表示：彼交給上訴人之五萬元，係委由上訴人幫忙購買禮品，與彼另委託蔡嘉和，經張庭均以「倉庫」為名而記載於扣案帳簿之公關費，在性質、目的上均有明顯不同，且張庭均並不了解上訴人之股東身分，乃自行想像、誤會上訴人與蔡嘉和有前後交接關係。原判決不採洪旭芳上開有利上訴人之陳述，且未探究洪旭芳、張庭均所述矛盾之緣由，復未說明洪旭芳稱「開幕時一次五萬元」與張庭均稱每月支付之五萬元間有無關聯，逕謂上訴人有按月收受公關費，並以「倉庫」為名，記載於扣案帳簿以為掩護云云，有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾等違法。
㈣上訴人於原審已坦承入股投資而為泛亞店、遠傳店股東之事實
，洪旭芳於新店開幕時，委託具有股東身分之上訴人購置若干禮品，並無違常情，更與所謂違背職務收賄之行為無涉。原判決強將該購買茶葉、禮盒之費用，與以「倉庫」為名而為記載之公關費相混淆，進而謂：證人陳思樺關於上訴人曾向彼購買茶葉、餐券之證言，不得作為上訴人有利之證據云云，有判決理由不備之違法。
事實欄二之㈡部分：
㈠原判決既援引洪旭芳於警詢、偵查中證稱：每月紅利數額，係
依照「當月盈餘」、「獲利情形」計算，多的時候，上訴人可領得十萬元等語，認定上訴人可獲得每月十萬元之紅利總額；卻又謂：上訴人取得投資泛亞店、遠傳店之紅利，係因警察職務、身分，固定領取云云，有證據上理由矛盾之違法。
㈡泛亞店、遠傳店均係在政府開放設置電子遊戲場之初，合法設
立者。上訴人係認有利可圖而參與投資，豈能謂必有投資賭博性電玩之意圖？上訴人是否收受公關費，與其是否知悉泛亞店、遠傳店經營賭博，均為本案最重要之爭點，自應提出各自獨立之證據。原判決一方面以上訴人有收受公關費，作為其明知泛亞店、遠傳店經營賭博之論證，另一方面卻又以洪旭芳經營賭博而有行賄意圖，推論上訴人自洪旭芳所收取之款項，均為具賄賂性質之公關費云云，實有違經驗、論理法則。
㈢由扣案帳簿可知，泛亞店、遠傳店在九十一年七月至九十二年
一月間之盈虧狀況均有相當變動；上訴人亦稱：有時虧損未分到股利等語。原判決徒以洪旭芳於歷次陳述中，未曾強調有因營業而未分配股利之情形為由，謂：上訴人於九十一年十一月之虧損當月，仍自遠傳店獲分股利云云，已有判決理由矛盾、理由不備之違法。何況，洪旭芳係稱：泛亞店每月每股約分紅利二至三萬元、遠傳店每月每股約分紅利二萬元，有時只有一萬多元；在「多的時候」，上訴人始得領到每月十萬元之紅利等情。原判決逕以每月十萬元計算上訴人獲得之股利總額，亦有判決理由不備、矛盾之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
上訴人於八十九年十二月至九十年四月十八日任職屏東分局小隊長，自九十年四月十九日起改任屏東縣警察局東港分局（下稱東港分局）小隊長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查職務之公務員；其有：①事實欄二之㈠所載，於發覺洪旭芳自八十九年十一月二十九日起，在屏東縣○○鎮○○路經營之泛亞店有擺設賭博性電玩供不特定賭客打玩之賭博行為，竟基於違背職務不予調查、通報而收受賄賂之概括犯意，於九十年一月間某日、同年二月間某日，連續收受洪旭芳交付之賄賂各五萬元（共計十萬元）；②事實欄二之㈡所載，明知洪旭芳經營之泛亞店、遠傳店係從事賭博犯罪行為，其有調查、通報等法定職務，竟違背法令，基於利用其警察身分圖利自己之概括犯意，自八十九年十二月起，投資泛亞店一００萬元（每股股金五十萬元，共二股），又自九十年五月起，投資遠傳店七十萬元（每股股金三十五萬元，共二股），而與洪旭芳共同經營泛亞店、遠傳店，並均自出資後第二個月起至九十二年一月止，按月收取泛亞店每股股利三萬元（共計一百五十萬元）及遠傳店每股股利二萬元（共計八十萬元），合計二百三十萬元之不法利益等犯行之得心證理由。⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊從一開始就有入股泛亞店、遠傳
店，該二店不是一開始就經營賭博性電玩，是後來才這麼做；在泛亞店開業之前，洪旭芳有拿錢託伊幫忙買茶葉，並非公關費用；又伊只有向洪旭芳收取投資之股利，泛亞店每月每股分紅約二至三萬元、遠傳店每月每股分紅約二萬元，有時只有一萬多元云云，如何認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁。⒊並敘明：①洪旭芳於第一審及原法院上訴審、更一審證稱：彼
未交錢給上訴人云云，如何認係迴護之詞；②陳思樺於原審證稱：上訴人曾向彼購買茶葉、餐券等語，如何不足憑為有利上訴人之認定；③上訴人投資泛亞店、遠傳店所獲得之不法利益應如何計算等論斷理由（事實欄二之㈠部分，見原判決第九至一九頁；事實欄二之㈡部分，見原判決第一九至二五頁）；以及④本件如何應適用刑事妥速審判法第七條規定，酌量減輕上訴人之刑等旨（見原判決第三三至三四頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪
嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。員警發覺其轄區外之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，倘違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。此為本院最近所持之見解。上訴人於八十九年十二月至九十年四月十八日，係屏東分局員警，自九十年四月十九日起，改任東港分局員警，其已知悉洪旭芳涉及賭博犯罪，卻未踐履調查或通報等協助偵查犯罪職責，原判決就事實欄二之㈠部分，論上訴人以違背職務收賄罪、就事實欄二之㈡部分，論上訴人以對主管事務圖利罪，於法自無不合。
⒉原判決援引扣案帳簿內關於「倉庫 50000」之記載，係在說明
洪旭芳經營泛亞店、遠傳店，有在九十一年七月至九十二年一月間，按月支出公關費五萬元，另佐以張庭均之證詞，始認定泛亞店自八十九年十二月成立後，即有按月支出公關費五萬元之舉（見原判決第一一至一二頁），並非以扣案帳簿之記載作為上訴人於九十年一、二月收受賄賂之認定依據，自無認定事實與證據資料不符之瑕疵。又原判決關於事實欄二之㈠部分，已綜合洪旭芳於警詢、南機組詢問、偵查中之證詞，以及張庭均於警詢時之證詞，說明如何認定上訴人收受此部分賄賂之起始月份及次數等旨（見原判決第一五至一七頁），亦無判決理由不備、矛盾之違法情形。
⒊上訴人有無收受洪旭芳所交付之賄賂，與其有無投資泛亞店、
遠傳店，原無必然關係；而上訴人投資泛亞店、遠傳店之所得股利，究係定額收取或係按盈虧情形計算，亦不影響其有無利用警察身分，以投資泛亞店、遠傳店圖利自己之犯罪事實。是不得以此為由，指原判決之論述有理由矛盾之違法。
⒋依卷內資料，原審於歷次審判期日，業依上訴人及其辯護人聲
請，傳喚證人陳思樺、依檢察官之聲請，傳喚證人張庭均到庭行交互詰問，並依職權傳喚證人張庭均調查；嗣經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，檢察官、上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷一第一九三、二二四頁，卷二第四九頁、第六三頁背面）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡可言。
㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或
係重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於事實欄二之㈠違背職務收賄，以及事實欄二之㈡之對主管事務圖利罪部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於事實欄二之㈠違背職務收賄，以及事實欄二之㈡之對主管事務圖利罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人於事實欄二之㈡所犯之普通賭博罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與對主管事務圖利罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人就其對主管事務圖利罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於普通賭博罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人對原判決關於事實欄二之㈡之普通賭博罪部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 十九 日
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