最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一九二號上 訴 人 江俊德選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師陶德斌律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十一月二十八日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一○九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○於民國一○○年五月十六日起擔任高雄市政府警察局岡山分局彌陀分駐所所長（下稱岡山分局彌陀所），有如其事實欄一所載之對於違背職務及職務上之行為要求不正利益之犯行；及事實欄二所載之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，而撤銷第一審關於公務員對於違背職務行為要求不正利益部分之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求不正利益罪刑（處有期徒刑）；另維持第一審論處上訴人犯公務員登載不實罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，詳予指駁、說明。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠、對於職務上及違背職務行為要求不正利益部分：⑴原審認定上訴人有向李正吉要求插乾股，係以李正吉於偵查
中之陳述為據。惟李正吉之指訴無補強證據可佐，原審採為不利上訴人之依據，採證違法。
⑵李正吉及歐敬耀之證詞，僅能證明上開小吃店內或有女子與
男客為撫摸胸部或私處等猥褻之行為，尚無法證明李正吉有營利之意圖。且此項營利之意圖，原判決未於事實欄記載，亦有違誤。
⑶上訴人致電予李正吉表示：「我跟你講，這禮拜可能總公司
有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，只是想要讓李正吉知道不要存有僥倖心理從事色情行業，乃上訴人身為警察之善意提醒，以免遭臨檢查獲。而高雄市政府警察局岡山分局行政組於一○○年六月、七月間，並無執行查緝轄區色情之臨檢勤務。倘上訴人為免「越都小吃店」被查獲，豈有提供不實之訊息之理？又依歐敬耀所稱：「…我跟甲○○去越都時，有在包廂內跟小姐喝酒、摟摟抱抱，不過我那天喝醉了，印象不深」等語，歐敬耀並未與小姐為撫摸胸部或私處等猥褻行為。則與其一同前往消費之上訴人，又如何得知該店有容留女子與人為猥褻行為；而上開小吃店不曾遭查獲經營色情行業，何以上訴人身為警務人員，即必定知悉該二家店有違法情事？⑷縱如李正吉所述上訴人有向其接洽入股事宜，然李正吉既屢
以要詢問股東意願為由托辭婉拒，則上訴人欲待李正吉徵得股東同意後，才進一步洽談股金等事宜，本甚合理，沒有拿錢出來，亦屬正常。
⑸依李正吉於偵查中所述，可見上訴人至多僅有向李正吉提及
若讓上訴人插股，可以罩李正吉，並幫忙喬事情而已。其餘所謂客人鬧事可以幫忙處理、有人來店臨檢可以疏通等，均係李正吉個人推測之詞。至於上訴人以電話向李正吉表示「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語。李正吉係覺得上訴人之目的係故意在嚇他，讓他答應讓上訴人插股一情，亦據李正吉於偵查中供述在卷。李正吉第一審復稱：「（甲○○向你要求插股的時候，有無向你或者請你轉告你的股東，讓他插股的話，大越都小吃店會有警察罩住或者公務機關在行政檢查或者其他對於你們店裡的保安會有一些便利或者方便嗎？意思就是他會罩你們，有沒有這樣？）好像沒有談到這種事情。（改稱）沒有印象。」等語。顯見上訴人並無暗示李正吉其有能力提供警方臨檢訊息或關照「大越都小吃店」不被臨檢之事。況若上訴人有意展現其能力，豈會提供不正確之臨檢訊息，反而讓李正吉看破手腳洞悉上訴人並無事先獲悉臨檢訊息之能力？原判決以上訴人該通電話內容係在暗示李正吉伊有能力通報警方臨檢之訊息；所謂「可以罩他」，當然包含提供警方臨檢訊息在內云云，不惟與李正吉之供述不符，亦與一般社會觀念有違。
⑹上訴人曾當庭提出富邦銀行證券存摺，顯示一○○年七月間
，存款及股票總價值約新台幣（下同）一百四十餘萬元，則其於一○○年六、七月間，顯然非無投資入股之資力，亦無何經濟上之犯罪動機。
⑺原判決認定上訴人有於一○○年六月八日、十一日，七月十
一日，八月八日、十日以電話多次邀約李正吉詢問是否可以在「大越都小吃店」插股，係以李正吉之指證為其論據。然李正吉於第一審證稱：插股的事情，係在「大越都小吃店」快要裝潢好之際等語，則上訴人縱有向李正吉提及入股一事，亦應係接近六月底之時，則原判決認上訴人邀約李正吉見面要求入股之時間，即有違誤。
⑻李正吉於偵查中係陳稱：「（越女為了多賺錢）跟客人當場
在那裡摩擦、摟摟抱抱越南女生胸部，私處，這個應該有，這個正常的。」等語，僅係其個人意見或推測之詞，不得作為證據。
⑼阮映鸞於檢察事務官詢問時所為之陳述，並未具結，且係傳聞證據，應無證據能力，不足作為不利上訴人之論據。
⑽李正吉於第一審已否認「大越都小吃店」有經營色情猥褻行
業，核與阮氏梅、李朝欽及莊國瑞於偵審中亦分別證稱：「越都小吃店」未經營色情，亦未有被警查獲之紀錄等語相符。另「越都小吃店」員工即服務生阮小草、阮氏梅、阮金鳳、黎氏美芳、武欣怡於偵查時一致陳稱越都小吃店並無經營色情，渠等也沒有讓客人撫摸身體等語，則李正吉於偵查中所為不利之陳述，顯非可採。
㈡、公務員登載不實公文書部分：關於上訴人在「員警工作記錄簿」批閱時間早於該頁最早紀錄時間之問題；上訴人於原審已說明單純不想與副所長前一頁之印章有重疊，而非倒填云云。而觀諸上述「員警工作記錄簿」一○○年七月九日最早之紀錄係二時零分，並非十四時零分，且單以七月份為例，上訴人在「員警工作記錄簿」上批示之時間，均早於該頁最早之記載。並無證據證明上訴人係事後倒填日期時間，足證上訴人所言非虛。且上訴人於本件案發時除突遭羈押並禁止接見外，復受停職處分，不可能取得該「員警工作記錄簿」預先防範加以造假。原判決認係事後造假，與卷內證據資料不相適合，復未向現保管該「員警工作記錄簿」之公務員查明上訴人是否有事後要求補批閱造假之情事，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。則上訴人既於當日八時三十分前即已到所，距離表定之值班時間僅差距不到半小時，應認上訴人尚未逾越返回所內值勤之合理時間。核與劉吉村證稱：「我們同仁如果上班有遲到一點或者他要出其他的公務，就會打電話叫我們幫他簽名一下。」等語吻合，自難認有公務員登載不實之犯意云云。
四、惟查：
㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之供述，證人李正吉、歐敬耀、阮映鸞之證言及卷附相關資料，認定上訴人確有本件犯行。並敘明：
⒈關於職務上及違背職務之行為，要求不正利益部分：
⑴上訴人擔任岡山分局彌陀所所長期間，因該所轄區內經營
「越都小吃店」之李正吉於一○○年六月間，擬籌備成立另一家同樣以越南女子陪酒唱歌為營業內容之「大越都小吃店」。上訴人獲悉後，乃於原判決事實欄一所載之時、地，多次約李正吉見面，向李正吉詢問是否可以在「大越都小吃店」插二股，然並未詢問該小吃店裝潢花費多少、每股資金多少等事宜，李正吉則向上訴人表示需詢問其他股東意見後再回覆，嗣「大越都小吃店」於開店後約一個半月即關閉；及「大越都小吃店」開幕初之試營運期間，上訴人曾於同年六、七、八月間多次致電予李正吉邀其見面，並於同年六月二十七日二十一時二十三分四十九秒許，致電予李正吉告知「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語各節，業經李正吉指證綦詳。上訴人對於多次致電邀李正吉見面，以及有上述致電予李正吉之對話內容一節，均不爭執，另有上訴人持用之門號0000000＊＊＊與李正吉持用之門號0000000＊＊＊號行動電話於一○○年六月八日、十一日、二十七日，七月十一日，八月八日、十日之通訊監察錄音及其譯文，暨第一審法院勘驗筆錄附卷可查。上訴人雖辯稱：伊向李正吉表示要「插股」是酒醉時開玩笑云云。然僅係酒後之玩笑話語，上訴人豈有一再致電邀約李正吉見面洽談之理，其上開辯解，不足採信。證人李朝欽、莊國瑞於原審雖證稱：未聽聞上訴人要求插股「大越都小吃店」之事。然上訴人要求插股，係向李正吉提出，至其曾否向其他股東或合夥人提及，根本無關重要，李朝欽及莊國瑞上開所證，尚不足資為有利於上訴人之認定。
⑵「越都小吃店」所僱用陪酒之越南女子，為了增加收入，
可予男客撫摸胸部、私處等部位，且「大越都小吃店」之經營型態與消費模式，俱與「越都小吃店」相同等情，分據李正吉、證人即曾在「大越都小吃店」上班之越南女子阮映鸞、證人即曾與上訴人一同前往「越都小吃店」消費之男客歐敬耀證述甚明，互核相符。李正吉知情，並予容許，顯係藉此吸引、招徠男客消費，俾以賺取酒錢及包廂費，而有營利之意圖。其嗣後否認營利及所僱用之越南女子未與男客為猥褻行為云云，為不足採。再者，上訴人曾致電予李正吉告知「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，據李正吉於偵查中證稱：「總公司」表示他的上級警察，是要來檢查，上訴人提醒我有人要來，不認識的不要接等語；及於法院證稱：係暗示警察機關可能會來臨檢等語甚詳。倘上訴人不知情，應無向其特意通知小心臨檢之必要。再參以上訴人不諱言曾與歐敬耀一同前往「越都小吃店」消費；暨歐敬耀所證「越都小吃店」僱用之越南女子有予男客撫摸胸部之行為，益徵上訴人對於「越都小吃店」有容留越南女子與男客為猥褻行為以牟利之情，應知之甚詳。
⑶上訴人向李正吉表示要在「大越都小吃店」插二股，雖未
言明插「乾股」。然依李正吉所證，上訴人要求入股之際，迨未提及入股資金，抑未向李正吉探詢、瞭解該「大越都小吃店」之營運、裝修成本。衡諸吾人投資之目的，不外將本求利，即與他人合夥出資經營事業者，無不對於該事業籌集之成本若干？每人應出資金額多寡等事項，事先查悉。惟上訴人向李正吉要求在「大越都小吃店」插二股時，不僅就上述攸關投資與否之重要事項，未予聞問；即其與李正吉多次相約在彌陀國中附近之便利超商、「越都小吃店」附近之加油站見面洽商入股事宜時，亦僅泛言「插股」，而未提出具體出資計畫及詢問營運之細節，上訴人所為，悖於常情。足見所謂「插股」實係意圖不實際出資，而無償取得股東依股份比例分配盈餘之利益（即俗稱「插乾股」），而與正當出錢「入股」不同。參照上訴人與李正吉洽商「插股」期間，上訴人曾向李正吉透露有臨檢勤務情事，李正吉因此認為上訴人通風報信之目的，係因當時「大越都小吃店」已經開幕，上訴人想要插股，所以故意要做情分或恐嚇李正吉之情，已據李正吉證述甚詳。足見上訴人上開通風報信之所為，已然使李正吉心中留下上訴人有能力掌握臨檢之訊息，以及有能力「關照」不被臨檢之深刻印象。倘係正當出資入股，何須依通報臨檢之方式向李正吉「示好」或展現「實力」？從而，李正吉認為上訴人係要其早日同意在「大越都小吃店」插乾股一節，應可認定。
⑷依李正吉於偵審中所證：上訴人確有向其說「可以罩他，
例如客人鬧事，伊可以幫忙處理。」等語以及上訴人要求插股期間，曾向李正吉通風報信，暗示其有能力通報警方臨檢之訊息，顯見上訴人表示「可以罩他」，除排解客人滋事外，當指提供警方臨檢訊息之內容，亦堪以認定。⑸「大越都小吃店」員工阮氏梅及股東李朝欽雖證稱：該店
內越南女子只是陪酒唱歌，不會讓客人撫摸胸部、私處云云。然與李正吉、歐敬耀及阮映鸞所述不符，且阮氏梅、李朝欽分別為「越都小吃店」或「大越都小吃店」之員工或股東，對於該店有否為色情行為，本即有利害關係，其等於偵查中否認有為色情行為，本屬常情，無從資為有利之認定。至於犯罪是否為警方查獲，牽涉因素本即甚廣，其未被警方查獲、定罪，亦不罕見。從而，黃天明、李朝欽之所述上開小吃店不曾為警查獲一節，亦不足採為有利之認定。
⑹綜上，上訴人為岡山分局彌陀所所長，為負有調查、取締
、查緝色情行業職務之公務員，其明知「大越都小吃店」、「越都小吃店」均有從事容留越南女子與男客為猥褻行為以牟利之違法情事，卻以提供臨檢色情業者之訊息、為店家排解糾紛等誘因，要求業者李正吉允予其在「大越都小吃店」「插乾股」之不正利益等情，可以認定。
⒉關於公務員登載不實部分：
⑴上訴人對其於一○○年七月九日上午八時至十六時應服「
值班幹部」勤務，然因故無法於上午八時到所執勤，竟委請同事劉吉村在員警出入及領用登記簿上登載「7月9日、所長甲○○8 時入、值班幹部」等事實，並不爭執，核與劉吉村於偵查證述之情節相符，並有岡山分局彌陀所勤務分配表、員警出入登記簿附卷可稽，以及上訴人持用之0000000000行動電話，於一○○年七月九日八時十二分十四秒許撥打岡山分局彌陀所使用之（00）0000000號電話，由劉吉村接聽，上訴人詢以「我是值班幹部嘛」，劉吉村告知「對，八點」，上訴人稱「那麼早喔，你幫我簽一下，我在岡山家裡一下，有事情通知我一下」之通訊監察錄音譯文足憑。
⑵上訴人雖辯稱：伊打電話時已在上班途中，所以過沒多久
就到派出所云云。惟依劉吉村於原審所證及勤務分配表之記載，可知劉吉村在當日十時外出巡邏前，均未見到上訴人，迄至巡邏完畢於同日十二時返所時，才看到上訴人。
其次，上訴人於通話之初，即詢問「我是值班幹部嘛」，俟劉吉村覆稱：「對，八點」後，上訴人且稱：「那麼早喔」，顯見上訴人根本不知道其應於當日八時到所上班，遑論其於撥打電話時已在途中準備上班。參以上訴人於電話稱：「我在岡山家裡一下，有事情通知我一下」等語，無非指其暫不可能到分駐所，至為明顯。上開辯解，不足採信。至於上訴人提出之「員警工作記錄簿」雖載有上訴人批閱及填註「0709 /0836」（即當日八時三十六分批閱之意）等文字，係事後補載，不足資為有利之認定。
⒊因認上訴人所辯，均不足採，上訴人上揭對於職務上及違背
職務之行為要求不正利益；及公務員登載不實公文書之犯行，罪證明確等語。俱憑卷證資料逐一審酌認定及指駁、說明甚詳。核其所為論述，並未違經驗及論理法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈠⑴、⑶至⑹、⑻及㈡所指，乃置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項，亦有明文。又檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問證人時，並無命證人具結之權。故證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，有無證據能力，應依是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等例外規定為斷，與其有無具結無涉。阮映鸞於檢察事務官詢問時所為之陳述，上訴人及其於上訴審選任之辯護人，已於一○三年二月十二日審判期日明示同意作為證據（見上訴卷第一九五頁），依上說明，自得作為證據。則原判決就阮映鸞上揭審判外之陳述，經合法調查後，採為證據資料，自不能指為違法。上訴意旨㈠、⑼關於阮映鸞之陳述，未經具結，且為傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及原審選任辯護人於原審未聲請傳喚調查保管「員警工作記錄簿」之公務員，以釐清該記錄簿是否遭篡改；另阮小草、阮金鳳、黎氏美芳及武欣怡等人，未經檢察官列為本件之證據方法（見起訴書第十一、十二、十三頁），上訴人及原審選任辯護人亦未有上開阮小草等人於警詢之陳述得為「越都小吃店」未從事色情猥褻營業之主張，以及此部分調查之請求（詳一○三年九月十一日刑事準備書狀，見原審更㈠卷第一○一頁背面）。而審判長於審理期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審選任辯護人，均稱「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審更㈠卷第一三七頁）。上訴意旨㈠、⑽，及㈡漫言指摘原審未傳喚保管上述「員警工作記錄簿」之公務員，以查明是否遭篡改；及未採酌阮小草、阮金鳳、黎氏美芳與武欣怡等人有利於上訴人之陳述，顯然違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，即非屬必要記載事項。又貪污治罪條例之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決事實欄一認定上訴人為岡山分局彌陀所所長職務，依警察法第九條第二、三款及刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款規定，為司法警察，有依法行使違警處分、協助偵查犯罪及受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，並負有調查職務之人員；暨其如何因執行職務及曾前往消費而知悉該分駐所轄內，由李正吉經營之「越都小吃店」所僱用陪侍之越南籍女子允予男客為撫摸胸部與下體之猥褻行為，李正吉涉有妨害風化罪嫌。竟於一○○年六月至八月間，以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛，作為其要求在李正吉另行開設之「大越都小吃店」插「乾股」不正利益之對價等情。已足以特定上訴人對於職務上及違背職務之行為要求不正利益之既判力範圍之具體社會事實，即無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，自不得任意指摘有何違誤。上訴意旨㈠、⑵、⑺指摘原判決未載明李正吉有何營利之意圖；以及上訴人要求插股之時間，應為一○○年六月底，原判決認定之犯罪時間有誤云云。均非適法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未於理由內加以說明，亦僅係記載簡略而已，要與理由不備之情形有別。原判決依上訴人之供述，佐以劉吉村之證詞，參酌上揭相關事證，足認上訴人有上揭公務員登載不實之犯行，已論述甚詳（見原判決理由貳、三）。至劉吉村所述「我們同仁如果上班有遲到一點或者他要出其他的公務，就會打電話叫我們幫他簽名一下。」云云。縱認屬實，然上訴人已自承當日未準時於八時到所值班，仍無礙於員警出入簿上關於「7月9日、所長甲○○8 時入、值班幹部」為填載不實之認定，原判決未予敘明，尚與理由不備之違法情形不同。至其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 李 英 勇法官 蘇 素 娥法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
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