最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一九七號上 訴 人 陳宥吟（原名陳寶鳳）上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一八九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七○三號，九十七年度偵字第九三七三、一三八六八、一三八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳宥吟（原名陳寶鳳）係（改制前）台北縣三峽鎮公所（現已改制為新北市三峽區公所）民政課約僱人員，負責承辦改制前台北縣三峽鎮內殯葬管理業務，其有原判決事實欄一至四所載，連續違反當時有效之墳墓設置管理條例（已於民國九十一年七月十七日廢止）規定，先後直接圖利揚鑫開發股份有限公司（下稱揚鑫公司）、天品國際股份有限公司（下稱天品公司），及明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書等犯行，使揚鑫公司得以先在改制前台北縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，興建墳墓用地相關設施，並與嗣後成立之天品公司先後對外販售違法之草坪式土葬墓位；揚鑫公司、天品公司因此圖得共計新台幣一千六百七十三萬三千六百四十三元之不法利益等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，依有利於上訴人之修正前刑法連續犯、牽連犯關係及九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例等規定，從一重論上訴人以連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，於依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑二年，褫奪公權二年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），並說明何以不宜對上訴人宣告緩刑之原因。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審指定之公設辯護人，自原審準備程序至審判期日辯論終結止，或未到庭，或雖到庭卻不知上訴人係遭他人栽贓嫁禍，並無貪污犯行，第一審判決認定其犯罪事實亦屬錯誤，而未協助上訴人為無罪之辯護，僅要求原審法院維持第一審判決，致上訴人遭原審誤判有期徒刑二年之重刑，是原判決自非適法。㈡、原審一○四年七月八日審判期日傳票，並未依法送達予上訴人，而係於一○四年六月四日行準備程序後，臨時以口頭告知，致上訴人不知一○四年七月八日係審判期日；而原審於該審判期日亦未予上訴人請求調查證據及最後陳述之機會，即辯論終結，遽予論處上訴人有期徒刑二年之重刑，亦有未合。
㈢、上訴人並無圖利犯行，係遭他人為求脫罪而嫁禍，自無承認犯行可言；原判決認上訴人已於第一審及原審坦承犯行云云，與事實不符。又上訴人於案發當時，僅係前台北縣三峽鎮公所民政課之雇員，並無勘查現場權限，勘查現場係前三峽鎮公所公墓管理員李進吉之職權。原判決事實欄二關於上訴人在前台北縣政府查詢系爭土地有無供埋葬使用函文上簽註之意見，將李進吉之勘查內容轉呈上級長官決定，並無在公文書上登載不實之故意，原判決以上訴人並未實際勘查現場為由，認定上訴人有公務員登載不實之犯行，同有違誤等語。
惟查：㈠、本件第一審判決後，檢察官以第一審判決關於上訴人部分量刑過輕及緩刑不當為由，為上訴人之不利益提起第二審上訴（上訴人並未對第一審判決提起上訴）。原審經審理結果，除認檢察官關於上訴人部分之上訴為有理由外（檢察官另對第一審判決關於諭知共同被告詹亦樹、洪見文無罪部分亦提起第二審上訴，經原審認為上訴無理由予以駁回確定），並以第一審判決未調查認定揚鑫公司、天品公司實際獲得之不法利益金額，及適用證人保護法第十四條第一項規定對上訴人減輕其刑不當為由，因而撤銷第一審量處上訴人有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月，緩刑二年，褫奪公權一年部分之判決，改判量處上訴人較重之有期徒刑二年，褫奪公權二年，且未為緩刑之宣告，已詳述其所憑之論據（見原判決第二十一頁至第二十二頁，理由壹、五、㈠）。核其所為論斷，於法尚無違誤，合先敘明。㈡、上訴人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。依卷內資料，本件繫屬於原審法院後，因上訴人未選任辯護人，原審法院隨即指定公設辯護人陳德仁為上訴人辯護。該辯護人除一○四年六月四日之準備程序，因原審法院受命法官未通知而未到庭外，其餘一○二年八月十三日、同年十二月十九日、一○三年八月六日各準備程序及同年七月八日審判期日，均到場依法執行職務為上訴人辯護，有各該準備程序筆錄、審理單、審判筆錄及辯護書在卷可稽（見原審卷㈠第七十一頁至第七十四頁，原審卷㈡第十三頁至第十五頁、第五十八頁至第五十九頁背面、第八十二頁、第九十頁至第九十三頁、第一一一頁至第一五一頁、第一五八頁至第一五九頁）。又上訴人於偵查、第一審及原審審理時均坦承犯行，於第一審判決後，上訴人亦未提起第二審上訴，且於原審準備程序及審判期日，除為認罪之陳述外，並多次陳稱：檢察官之上訴無理由，請維持原判決（指第一審判決）等語，並未提出否認犯罪之辯解，有上述各準備程序筆錄、審判筆錄可按，其在原審之辯護人因而依上訴人上開明示之意思，向原審求為維持第一審關於上訴人部分判決，併予以宣告緩刑之辯護意旨，自與上訴人明示之意思及其防禦權、辯護權無礙。上訴人於向本院提起第三審上訴後，始泛詞指稱公設辯護人未協助其為無罪辯護，致其遭原審判處罪刑不當云云，並非依據卷內資料而為指摘，難認係適法之上訴理由。㈢、法院書記官，得於法院內，將文書付與應受送達人，以為送達，為民事訴訟法第一百二十六條所明定；此項規定依刑事訴訟法第六十二條規定，為刑事訴訟程序所準用。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，亦分別為刑事訴訟法第四十七條、第二百七十二條前段所明定。原審指定一○四年七月八日審判期日之傳票，業經原審於同年六月四日行準備程序後在原審法院內合法送達予上訴人收受，有送達證書可稽（見原審卷㈡第一○二頁），核與上揭規定無違。又上訴人及其辯護人在原審行準備程序時均未聲請調查證據；而原審上開審判期日時，經審判長詢以「尚有（何）證據聲請調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱「無」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷㈡第一四六頁背面），此外審判長並已依刑事訴訟法第二百八十八條至第二百九十條之規定，依法踐行調查證據，並就被訴事實訊問上訴人，且於調查證據完畢後依序命檢察官、上訴人（被告）及辯護人就事實及法律分別辯論，復予上訴人就科刑範圍表示意見，以及詢問上訴人最後有無陳述等訴訟程序，均有上述各該準備程序筆錄及審判筆錄可憑，足見原審已充分保障上訴人在訴訟上之防禦權及辯護權。上訴意旨任憑己意，指稱原審審判期日傳票未合法送達，審判期日亦未予其聲請調查證據及最後陳述之機會云云，亦非依據卷內資料而為指摘，同非合法之第三審上訴理由。㈣、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於偵查、第一審及原審審理時，對於本件圖利等犯行均自白不諱，已詳如前述。上訴人於向本院提起第三審上訴後，始主張其係遭栽贓嫁禍，並無被訴之上述犯行，復以其並無勘查系爭土地現場之職權等新事實，任意指稱原判決認定事實不當云云，亦非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨訴訟程序之合法進行，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十七 日
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