最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二一五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳志瑜選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師上 訴 人即 被 告 黃錦享
鄭晴心（原名鄭軒憶）上 列一 人選任辯護人 蔡文斌律師
曾獻賜律師鄭植元律師上 訴 人即 被 告 蔡姵淳選任辯護人 蘇清水律師
陳世勳律師黃郁蘋律師上 訴 人即 被 告 楊繼祖選任辯護人 陳惠菊律師被 告 彭永宏
陳銳銓上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年七月二十九日第二審判決（一０二年度金上重訴字第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０三一六、一一六三七、一六四六六號、九十六年度偵字第七五七七、一二二八六、一二二八七、一二
二八八、一四九九四、一六一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、關於上訴人即被告陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳、楊繼祖（以下除各記載其姓名外，統稱陳志瑜等五人）上訴部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳有原判決事實欄（下稱事實欄）所載，法人行為負責人共同違反證券交易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為及非證券商不得經營證券業務之規定，陳志瑜、蔡姵淳同時並有違反公司法第九條第一項應收之股款，股東未實際繳納之犯行；楊繼祖有事實欄所載，共同違反證券交易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為及非證券商不得經營證券業務之規定。因而撤銷第一審關於陳志瑜等五人部分之科刑判決，就陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳部分變更檢察官起訴之法條（起訴書認陳志瑜、黃錦享係犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一百七十五條第一項之罪，另認鄭晴心、蔡姵淳係犯同法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十五條第一項之罪），改判仍均依修正前刑法連續犯及想像競合犯之規定，陳志瑜、蔡姵淳並依修正前刑法牽連犯之規定（陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳均係一行為同時違反證券交易法第二十條第一項之買賣有價證券不得有詐偽之規定，依同法第一百七十九條第一項規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定論罪，及違反同法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，依同法第一百七十九條第一項規定，論以同法第一百七十五條第一項之罪，陳志瑜、蔡姵淳並牽連犯公司法第九條第一項應收之股款，股東未實際繳納罪；楊繼祖雖非行為之負責人，與陳志瑜等行為之負責人共同實行犯罪之行為，亦應依同法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十五條第一項論罪），從一重論陳志瑜等五人以共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪；依序處陳志瑜有期徒刑六年十月、黃錦享有期徒刑七年、鄭晴心有期徒刑四年六月、蔡姵淳有期徒刑四年二月、楊繼祖有期徒刑三年八月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之證券交易法第一百七十一條第一項第一款買賣有價證券詐偽罪及公司法第九條第一項應收之股款，股東未實際繳納罪部分，陳志瑜等五人之上訴意旨分敘如下：
㈠陳志瑜上訴意旨略稱：
⒈私立聖約瀚文理短期補習班（下稱聖約瀚補習班）認購股權
合約書、育新文教事業股份有限公司（下稱育新公司）申購合約書、名門文教事業股份有限公司（下稱名門公司）股份認購協議書、巨星文教股份有限公司（下稱巨星公司）股份認購協議書、諾貝爾全腦活化股份有限公司（下稱諾貝爾公司）股份認購協議書等，係股份轉讓之債權契約，並非證券交易法第六條第一項規範之有價證券，亦非同條第二項之新股認購權利證書、新股權利證書。原判決認上開合約書、認購協議書係有價證券，有適用法則不當及理由不備之違法。⒉依原判決認定之事實，陳志瑜於民國92年間即與陳宣萱（經
另案判處罪刑確定）拆夥，離開聖約瀚補習班、育新公司，改與黃錦享另行經營巨星公司，自此未再參與聖約瀚補習班或育新公司任何事務。惟原判決復認陳志瑜與黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳等人共同銷售育新、聖約瀚、名門、巨星公司、康育文教事業股份有限公司（下稱康育公司）股票或認股合約書，理由前後矛盾，且未依證據證明陳志瑜有共同銷售上開股票或認股合約書之行為，原判決採證有違證據法則，並有理由不備之違法。
⒊原判決就陳志瑜等人究竟有無陳稱育新、名門、巨星或諾貝
爾公司將申請上市上櫃、何時、如何上市上櫃、如何宣稱上開公司之獲利情形、如何虛構不實資訊以詐欺投資等節，未於理由內詳加敘明，逕認陳志瑜以不實資訊詐欺投資人，原判決違反證據法則，亦有理由欠備之違誤。
⒋美商「NEW DOTEK INTERNATIONAL TECH INDUSTRY CORPORAT
ION」（下稱新達康公司）、加拿大商「CANADIAN NATION MEDICAL TECHNOLOGIES INC.」（下稱 CANAMET公司）、美商「ADDVALUE COMMUNICATIONS INC.」（下稱創值通訊公司）股票為黃錦享分向陳銳銓、林銘洽購，陳志瑜並未參與洽購過程，陳志瑜固有招攬認購上開股票之行為，惟陳志瑜誤信上開公司即將上市且獲利可期，亦投資新台幣（以下除載明為美金者外，均指新台幣）200 萬元購買創值通訊公司股票，倘陳志瑜有詐欺他人之故意，豈會一同投資？原判決未敘明如何認定陳志瑜有詐欺主觀犯意之理由，難謂無判決理由不備之違法云云。
㈡黃錦享上訴意旨略稱：
⒈原判決僅敘明創值通訊公司（係新加坡創值科技公司之子公
司）之股票為真正，並未說明新達康公司及CANAMET 公司是否有依設立國法令發行股票，無從認定該二外國公司股票之真偽。如新達康公司及CANAMET 公司股票係虛偽，則非屬證券交易法規範之範圍，應屬詐欺。原判決認新達康公司及CANAMET 公司股票為證券交易法第六條所指之有價證券，有理由不備及調查職責未盡之違法。
⒉共同被告陳銳銓佈達創值通訊公司將來會上市上櫃，原判決
認未成立以詐偽方法銷售有價證券罪，而黃錦享相信創值通訊公司將來會上市上櫃並銷售創值通訊公司股票，原判決卻認黃錦享係以詐偽方式銷售有價證券，有理由矛盾之違法。⒊原判決第7頁事實欄二、㈡認黃錦享於92年8月間開始與陳志
瑜有犯意聯絡，又原判決第9 頁事實欄三認「陳志瑜等人銷售股票或認購股權合約書、股份認購合約書之名稱、時間、金額、股數、銷售方法及銷售對象姓名詳參見附表所示。」而原判決附表（下稱附表）所認之犯罪時間多為92年8 月之前，原判決未將黃錦享排除，仍列為共同正犯，亦未將原判決第33頁理由欄認黃錦享未參與之部分自事實欄或附表排除，有理由矛盾之違法。
⒋陳志瑜涉犯罪數及範圍均高於黃錦享，且未與被害人達成和
解，而黃錦享未參與銷售育新公司股票，已與被害人許志平、李黃鈐蘭、李啟洲、吳如洲等人達成和解，補償彼等損失。原判決對陳志瑜之量刑何以輕於黃錦享，未敘明理由，又未說明是否有審酌黃錦享已與被害人成立和解，量刑顯違罪刑相當及比例原則，並有理由不備之違誤云云。
㈢楊繼祖上訴意旨略以：
⒈楊繼祖提供諾貝爾公司股票予陳志瑜，係供陳志瑜做為員工
推銷教材之獎勵，從未同意陳志瑜用於銷售，楊繼祖若有至巨星公司，係為教授如何使用伊所編撰之英文教學教材，並無向巨星等公司員工誇大諾貝爾公司將來會上市上櫃。原判決未說明何以不採證人鄭晴心、陳建誥於原審有利於楊繼祖之證述，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。
⒉陳志瑜於偵訊中證述楊繼祖不知陳志瑜等人有銷售諾貝爾公
司股票並獲利之情事，陳志瑜雖自白楊繼祖有因販售諾貝爾股票而獲利，惟原判決未審酌是否可能為虛偽陳述，並無補強證據，僅以陳志瑜之證述，即認楊繼祖知悉巨星公司有銷售諾貝爾公司股票，且原判決未敘明楊繼祖有交付420 張諾貝爾公司股票，陳志瑜如何交付672 萬元予楊繼祖，有無簽收等情，亦未查明楊繼祖有因銷售股票，而自陳志諭取得銷售股票之對價，逕認楊繼祖具有犯意聯絡，有應調查之證據未予調查及理由欠備之違誤。
⒊訴外人謝智芳經原審認定並無買賣有價證券虛偽、詐欺之犯
行，楊繼祖與謝智芳之情況相似，皆為遭陳志瑜等人利用，自應為相同之認定。原判決卻認楊繼祖有參與陳志瑜等人買賣有價證券詐欺之犯行，有理由矛盾之違法云云。
㈣鄭晴心上訴意旨略稱：
⒈原判決肯認鄭晴心僅參與巨星公司之事務，與育新公司無任
何關聯，然又將鄭晴心與蔡姵淳共列論述犯罪事實，有判決理由矛盾之違法。
⒉原判決僅以鄭晴心於巨星公司所擔任之職務，遽認鄭晴心應
獲悉巨星公司所有資訊，卻未說明認定之依據，且原判決未調查巨星公司之營運內容，就證人黃錦享於第一審、卓秋萍於原審證述有利於鄭晴心部分，未說明不採之理由，即認鄭晴心於銷售巨星公司股份認購協議書時，有虛偽、詐欺或其他使人誤信之情事，原判決自有理由不備及調查職責未盡之違誤。
⒊鄭晴心不知諾貝爾公司發展計畫之資訊及新達康、 CANAMET
、創值通訊公司等國外公司之實際資訊，原判決未說明鄭晴心以何方式獲悉諾貝爾公司之資訊，僅以鄭晴心曾與楊繼祖等人投資補習班為由，遽認鄭晴心當然知悉諾貝爾公司之資訊，並以共同被告黃錦享、陳志瑜推諉卸責之詞為鄭晴心不利之認定，有違經驗、論理法則，並有應調查之證據未予調查之違法。
⒋鄭晴心因深信新達康、CANAMET 、創值通訊公司等國外公司
股票將來會獲利，始貸款400 萬元買入。若鄭晴心知悉該等有價證券之資訊為虛偽，豈可能自己亦貸款投資？又鄭晴心因深信所持有上開公司之股票得以獲利，嗣後銷售賺取之價差，亦係正常買賣交易之利得，豈可因買賣價差反推持有股票之前必定知悉股票獲利之不實資訊？原判決認鄭晴心出售諾貝爾、新達康、CANAMET 、創值通訊公司股票賺取價差獲利行為，構成買賣有價證券詐偽乙節，違反論理法則，並有調查職責未盡及適用法則不當之違誤云云。
㈤蔡姵淳上訴意旨略以：
⒈原判決對於證人柯楷潔、陳志瑜、陳宣萱、邱慶展、劉子亦
供述育新、名門公司為陳宣萱、陳志瑜利用不知情之親屬或員工擔任股東、董事等情，未敘明何以不能為有利於蔡姵淳之認定，且未調查相關文件上之簽名是否均係蔡姵淳所親簽，逕認蔡姵淳在文件上簽名蓋章，以此推論蔡姵淳與陳宣萱共犯公司法應收股款股東未實際繳納罪，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒉蔡姵淳任職於育新公司時，尚未有新達康公司、CANAMET 公
司股票，嗣蔡姵淳於93年9 月任職躍昇事業股份有限公司（下稱躍昇公司）時，則已轉為諾貝爾股票及創值股權憑證，蔡姵淳並未銷售新達康公司、CANAMET 公司股票。原判決認蔡姵淳有銷售新達康公司、CANAMET 公司股票，惟依附表所示，蔡姵淳任職之育新、躍昇公司並未銷售CANAMET 公司股票；原判決未調查蔡佩淳有無參與銷售新達康公司、CANAMET公司股票，有理由矛盾及調查職責未盡之違誤。
⒊原判決以曾若庭等人僅受陳志瑜、黃錦享僱用，非決策階層
，未接觸財務事項，家人亦參與投資等情，認曾若庭等員工未違反證券交易法第二十條第一項之詐偽罪。惟依證人黃資函、鄭育麒、陳志瑜、卓秋萍、楊繼祖、黃錦享、葉千亦、王菁之證述，可知蔡姵淳為員工，非決策階層，僅銷售股票，並未負責取得股票及財務業務，家人亦投資400 餘萬元。
原判決未說明何以不採上揭有利蔡姵淳證詞之理由，同有理由欠備及矛盾之違法。
⒋依證人王菁、羅啟源、陳宣萱、鄭軒憶證述各情，堪認收取
之股款有投入聖約瀚補習班之運作，投資人在投資之初因補習班賺錢獲得紅利分配，暨陳銳銓提供資訊以查詢美國股市及創值通訊公司之資訊等情。可認蔡姵淳對陳銳銓所稱之事項信以為真，且對於創值通訊公司獲利能力深具信心，因此銷售或轉換創值通訊公司股權憑證。原判決未依相關證詞說明認定蔡姵淳並非故意提供不實訊息予投資者，有理由不備之違法。
⒌蔡姵淳及家人共同投資400 餘萬元購買有價證券，蔡姵淳從
未賣出，原判決未調查蔡姵淳及其家人未賣出有價證券，逕認蔡姵淳以買低賣高方式謀取顯不相當之價差，有違經驗法則，並有應調查之證據未予調查之違法。
⒍蔡姵淳行為時之證券交易法第一百七十一條第一款之法定刑
為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，其後於93年4 月28日修正公布施行，同法第一百七十一條第一項第一款之法定刑提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」。縱認蔡姵淳之行為違反同法第二十條第一項規定，並適用修正前刑法連續犯之規定，惟蔡姵淳行為後，法律有變更，原判決認應從行為終止時論究所應適用之法律，未適用89年7 月19日修正之證券交易法，有適用法則不當之違誤云云。
三、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決依憑陳志瑜等五人部分不利於己之供述，證人即附表
所示之被害人證述如何受詐騙而認購如附表所示之有價證券，並分別將款項匯入附表所示帳戶等情，如附表所示之有價證券、被害人為購買前述有價證券而給付價金之貸款資料、存摺影本、銀行往來明細等資金證明，並綜合卷內相關證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定陳志瑜等五人有事實欄所載共同違反有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺及陳志瑜、蔡姵淳同時有違反應收股款，股東未實際繳納之行為等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。並就陳志瑜等五人否認犯罪所辯各情，認不足採信，詳予指駁說明。
⒉原判決勾稽卷內證據資料，就違反證券交易法有價證券之買
賣不得有虛偽、詐欺部分，已說明：⑴育新、名門、巨星或諾貝爾公司之登記資本額及獲利狀況，距核准上市、上櫃之標準有相當差距，該等公司之營運狀況短期內根本不能在本國申請上櫃、上市。然育新公司之員工銷售股票時，曾向被害人誇稱育新公司3年後上櫃、5年後上市，每股獲利2 元之紅利。⑵陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳於買賣聖約瀚補習班、育新、名門、巨星、康育、諾貝爾公司、超優文教事業股份有限公司（下稱超優公司）等有價證券時，以上開公司有同業或異業結盟、交叉持股等不實之訊息誤導投資人。⑶陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳銷售諾貝爾公司股票時，以育新、巨星或躍昇公司，擁有數家補習班，並與諾貝爾公司間有同業或異業結盟、交叉持股關係，每年可配一定紅利、預計上市上櫃後股價可達一定之高點、獲利豐厚等說詞，有誇大不實之處。⑷新達康公司與CANAMET 公司股票係黃錦享向林銘以低價購入，育新公司僅係以購入新達康公司或CANAMET 公司股票再轉售投資人之方式銷售股票，與前開公司沒有任何異業結盟或交叉持股之關係，陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳等人利用巨星、躍昇公司員工對外宣稱新達康公司94年4月即可以美金4元價位出售，預期可以漲到美金12元，及經由美商中華世紀財務管理顧問有限公司（下稱中華世紀公司）介紹，與CANAMET 公司異業結盟，未來股價將達美金10至15元，並對外以育新、巨星、躍昇公司與之有異業結盟、交叉持股之關係，新達康公司與CANAMET 公司獲利甚佳等虛偽、浮誇不實之資訊，再以顯不相當之高價出售，其等確實有以虛偽、詐欺之方式買賣新達康、CANAMET 公司股票。⑸創值通訊公司股票乃黃錦享向陳銳銓買受後供巨星、躍昇公司員工銷售，並無異業結盟或交叉持股之關係，竟教導員工吹噓不實誇大之虛偽訊息，再以顯不相當之高價銷售股票，其等有以虛偽、詐欺之方法買賣創值通訊公司股票。⑹楊繼祖明知陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳以前開虛偽、詐欺之方法買賣股票，仍提供諾貝爾公司股票供其等買賣，並因此每張股票獲利1萬6千元之不法利益，堪認其有共同參與詐偽買賣諾貝爾公司股票等旨。
⒊原判決不採陳志瑜所辯不知陳宣萱將其列為名門公司董事乙
節，已參酌卷附公司基本資料、名門公司設立登記資料、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等，敘明其論斷之理由。又原判決對於陳志瑜否認有共同銷售育新、康育、聖約瀚、名門、巨星公司股票或認股合約書之犯行，所為：成立巨星公司後即未再參與育新公司業務云云之辯詞，認如何與客觀事證不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於理由剖析證人陳宣萱雖曾證稱陳志瑜說要出去開另一間補習班，就成立巨星公司云云之詞，應如何取捨，而不足作為陳志瑜有利認定之理由。
⒋原判決依憑陳志瑜於偵訊及第一審坦承以如附表所示之方法
，使如附表所示被害人認為投資如附表所示公司之股票、股份認購協議書、股權認購合約書將可獲利，將有價證券銷售給被害人等情，暨陳志瑜於召集員工開會中曾提及：有以「明功」補習班與新加坡已掛牌上市之創值科技公司作交叉持股，係持有創值科技公司子公司之股票，該子公司即將在美國掛牌上市等語，參酌鄭晴心、蔡姵淳、相關同案被告之供述、如附表所示被害人之證詞、如附表所示之有價證券等相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，本於事實審法院職權推理之作用，分別定其取捨，綜合判斷，乃認陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳對外以虛偽、浮誇不實之資訊，再以顯不相當之高價出售，其等確實有以虛偽、詐欺之方式買賣如附表所示之有價證券，陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭晴心以低價取得前開新達康、CANAMET 及創值通訊公司股票，再其等以育新、巨星、躍昇公司與新達康、CANAME
T 、創值通訊公司有同業或異業結盟，或交叉持股之不實事實，並稱前開公司將來上市上櫃後股價可達到一定之高價，勸誘投資人以高價購買前開股票，無非藉此謀取顯不相當之價差，其等係以虛偽、詐欺足致使人誤信之方法買賣股票。縱其等曾透過案外人林銘安排參觀新達康公司，或安排CANA
MET 公司人員來台說明，或因陳銳銓安排至新加坡參觀創值科技公司，致本身亦相信上開公司將來有上市、上櫃之可能，然其等仍不應以上開公司與育新、巨星或躍昇公司間有異業結盟、交叉持股，將來上市上櫃後可達一定之高價等虛偽、詐騙之方法買賣股票，況其等先行購買上開公司股票，無非基於其等先以低價取得，可再以高價轉賣投資人，貪圖巨額不法利益，自不能因此即認其等無違反證券交易法有價證券之買賣不得有虛偽或詐欺或其他足致使人誤信行為之規定，陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳、鄭晴心自己亦買受前開公司股票之行為，不足為其等有利之認定。
⒌鄭晴心擔任巨星公司總經理，並負責員工之訓練及買賣股票
業務，屬公司核心人物，非如一般受僱之員工，原判決乃綜合卷內證據認鄭晴心為巨星公司未經許可經營證券業務行為之負責人，鄭晴心訓練員工向投資者介紹推銷巨星公司所欲銷售之股票，對巨星公司之營運狀況、獲利能力，及能否上市上櫃之情，有無與其他公司間有同業或異業結盟、交差持股之情，實不能諉稱不知等旨。
⒍原判決已於理由說明：巨星、躍昇公司所銷售之創值通訊公
司股票，係由黃錦享以每股約0.6 美元（新台幣22元）向陳銳銓購買，且黃錦享、陳志瑜曾向鄭晴心表達創值通訊公司與巨星公司是異業結盟、交叉持股關係，鄭晴心因此教導員工銷售股票也如此推銷，然創值通訊公司乃黃錦享向陳銳銓買受後供巨星、躍昇公司員工銷售，並無異業結盟或交叉持股之關係，竟教導員工吹噓不實誇大之虛偽訊息，再以顯不相當之高價銷售股票，而經營規模、營運獲利情形是否良好、有無上市上櫃之可能、公司是否有與其他公司同業或異業結盟、交叉持股等，對於投資者評價該公司之股價價值，即是否具有投資價值，實具有重要關聯，足以影響投資判斷之形成過程，況黃錦享與陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳要員工提供此與客觀事實不符之資訊以吸引投資，而被害人等對所銷售股票之公司營運狀況、獲利能力或是否可以上市上櫃，或是否彼此間有同業或異業結盟、交叉持股之關係，於無法獲得相當資訊之情形下，更有足致使他人誤信之高度危險，是黃錦享與陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳有違反證券交易法第二十條第一項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定等旨。黃錦享縱相信創值通訊公司將來會上市上櫃，並銷售創值通訊公司股票，仍係以詐偽方式銷售有價證券，而陳銳銓係佈達創值通訊公司將來會上市上櫃，與黃錦享犯罪情節未盡相同，原判決為不同之認定，係原審認定事實職權行使之範疇，並無理由矛盾之違法。
⒎訴外人謝智芳未經檢察官起訴，謝智芳是否涉嫌犯罪，與本
案犯罪事實之認定及法律之適用，並不生影響，無礙楊繼祖須就犯罪事實共同負責之認定，原判決未認定謝智芳係共同正犯，要無理由矛盾之違法。
⒏原判決已敘明鄭晴心任職於巨星公司縱曾銷售聖約瀚補習班
之認購股權合約書，亦不能認其有參與育新公司非法經營證券業務部分，亦無積極證據足以證明鄭晴心曾參與育新公司販賣聖約瀚補習班、育新、名門、康育或超優公司有價證券之行為理由（見原判決第37頁）。而原判決第48至67頁就本案被告詐偽銷售有價證券部分論述其取捨判斷之理由，因本案被告人數眾多，各公司之成員不儘相同，乃將鄭晴心與共同被告陳志瑜、黃錦享、蔡姵淳等人併同論述，並說明陳志瑜、黃錦享雖曾辯稱未教導鄭晴心、蔡姵淳以不實之資訊買賣有價證券云云之詞，應如何取捨，而不足採取之理由，原判決就此部分所為論敘說明，並無使人誤認鄭晴心有參與育新公司詐偽銷售聖約瀚補習班、育新、名門、康育或超優公司有價證券之行為。
⒐原判決事實及理由認定蔡姵淳為育新公司之發起人，於育新
公司成立後擔任育新公司之董事兼協理（90年7、8月至93年上半年），嗣又擔任躍昇公司之總經理（93年8、9月至94年間），並負責訓練業務人員及銷售有價證券之業務，乃認蔡姵淳對育新、躍昇等公司之營運狀況、獲利能力、能否上市上櫃及有無同業或異業結盟、交叉持股之情，實不能諉稱不知等情，並說明蔡姵淳任職於育新、躍昇公司時，如何參與負責教導、訓練員工以虛偽、詐欺之方式銷售有價證券之理由。所為論斷，與卷內證據資料相符。蔡姵淳既在公司負責訓練業務人員及銷售有價證券之重要業務，實際參與育新公司、躍昇公司訓練業務人員銷售股票時應如何向投資人說明以利銷售之工作，蔡姵淳縱非育新公司、躍昇公司之決策階層，育新公司、躍昇公司所販賣之股票初始縱非由蔡姵淳對外接洽，股票之售價亦非由其所決定，無礙於其為共同正犯之認定。而曾若庭等人僅受陳志瑜、黃錦享僱用，未參與補習班或公司之決策或接觸財務等重要資料，本案係由陳志瑜、黃錦享等取得新達康公司、CANAMET 公司、諾貝爾公司及創值通訊公司之股票，經由蔡姵淳、鄭晴心提供曾若庭等人銷售，甚至安排其等參觀公司，或安排相關人員對其等說明上開公司之營運狀況，原判決乃認易使曾若庭等人亦相信聖約瀚補習班、育新、巨星或躍昇公司與之有同業或異業結盟，或彼此有交叉持股之關係。又曾若庭等人與蔡姵淳犯罪情節及證據既有不同，原判決為相異之認定，並無矛盾之處。⒑原判決已敘明育新、名門、巨星公司之獲利狀況均屬不佳，
不可能支付其應允被害人每年發放之紅利數額；又諾貝爾公司亦無獲利豐厚之情。育新、名門、巨星或諾貝爾公司之登記資本額及獲利狀況，距核准上市、上櫃之標準差距可謂相當遙遠，該等公司之營運狀況短期內根本不能在我國申請上櫃、上市。並依憑蔡姵淳供述：育新公司之員工銷售股票時，曾向被害人誇稱育新公司3年後上櫃、5年後上市，每股獲利2 元之紅利，陳志瑜、黃錦享曾在員工會議上佈達諾貝爾公司未來會上市上櫃等語，鄭晴心不否認其有教導員工在販售股票時，要說股票將來一定會上市，保證獲利多少，中間可賺差價等情，乃認蔡姵淳於買賣聖約瀚補習班、育新、名門、巨星、康育、超優、諾貝爾等有價證券時，以前開不實之訊息誤導投資人之理由（見原判決第51至52頁）。所為論斷，並無違誤。
⒒以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。陳志瑜等五人上訴意旨任意指摘原判決有上揭違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡證券交易法所規範之「有價證券」，原判決理由已敘明應參
酌該法第六條基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」。依卷附聖約瀚補習班認購股權合約書、育新公司申購合約書、名門公司股份認購協議書、巨星公司股份認購協議書、諾貝爾公司股份認購協議書之內容，均明白約定股東之權利及轉讓等事項，契約當事人所認購股權數量、價格，該股份得以自由轉讓或繼承，以及買受人有分派紅利之權利等事項，於客觀上而言，上開合約書已然具有表彰一定財產價值之性質，且該股權、股份均得作為自由交易客體，顯然具有「投資性」、「流通性」，屬證券交易法所規範之有價證券等旨。所為論斷，於法並無不符。陳志瑜上訴意旨⒈仍就此爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈢裁判上或實質上一罪實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法
，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條定有明文，則連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，即應依最後行為時之新法處斷。原判決認定蔡姵淳於附表所示期間之行為觸犯證券交易法第一百七十九條第一項、第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，並於理由內敍明其前後多次行為，時間緊接、手法相同，犯構成要件相同之罪，係基於概括之犯意所為，為修正前刑法連續犯，應以一罪論，並加重其刑等旨（見原判決第77頁）。而89年7 月19日修正公布之證券交易法第一百七十一條第一款之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，93年4 月28日修正公布施行之同法第一百七十一條第一項第一款之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」，依原判決認定之事實，蔡姵淳犯罪時間係自90年12月起至94年間，因其部分犯罪行為係在同法第一百七十一條第一項第一款於93年4 月28日修正公布施行之後，應適用修正後之規定處斷，不發生新舊法比較適用之問題。原判決本此見解，認應從行為終止時論究所應適用之法律，蔡姵淳行為後，同法第一百七十一條雖先後於95年5月30日、99年6月2日及101年1月4日修正公布施行，然關於該條第一項第一款之條文內容及其刑度均未變更（原判決雖漏未說明於93年4 月28日修正公布施行之同法第一百七十一條第一項第一款之條文內容及其刑度亦同，然於本件法律之適用結果，並無影響），並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證券交易法第一百七十一條第一項第一款之規定處罰（見原判決第72頁）。核其法律之適用，並無違誤。蔡姵淳上訴意旨⒍執此任意指摘原判決有適用法則不當之違法，難認係上訴第三審之合法理由。
㈣原判決援引證人林銘於偵訊證稱：新達康公司是91年在美國
登記，資本額100萬美元，93、94年間市價約每股0.5美元，從成立迄今都是虧損，CANAMET 公司是91年底在加拿大登記，資本額500萬美元，93、94年間市價約每股0.5美元，也是從成立迄今都沒有獲利，當時是因為要周轉才以成本價賣給黃錦享等語，並有扣案之新達康公司、CANAMET 公司股票可憑，依財政部函文意旨，外國股票屬證券交易法第六條所指之有價證券，乃於事實及理由認定新達康及CANAMET 公司等二公司之股票為外國股票等情。所為論斷，並無不合。且稽之卷內資料，黃錦享於原審未曾質疑該二外國公司之股票未依設立國法令發行或係屬虛偽之股票，本院為法律審，黃錦享於上訴本院時始爭執新達康及CANAMET 公司之股票未依設立國法令發行或係屬虛偽之股票，顯非依據卷內資料而為具體指摘。又若該二外國公司股票係屬虛偽，依原判決認定之事實，黃錦享亦無以每張（即千股）1萬7千元之價格購買新達康公司股票（共以510萬元買300張股票），又以每張（即千股）3萬4千元之價格購買CANAMET公司股票（共以340萬元買100張股票）之必要。而黃錦享等人既係以新達康及CANAMET公司等二外國公司股票之形式販售予如附表所示之被害人，並對外訛稱該二外國公司與育新、巨星與躍昇等公司異業結盟、交叉持股，新達康公司於94年4月、CANAMET公司約於94年6 月，即可在美國那斯達克股市以股價約美金4至6元公開發行，預期均可漲到美金12元之不實資訊，致使他人產生誤信，而以每千股8萬6千元至10餘萬元之顯不相當價格銷售予如附表所示之被害人，上開行為即屬證券交易法第一百七十一條第一項第一款所欲規範及加以處罰之範圍，至於該股票之真偽並不影響以詐偽方式銷售股票罪名之成立與否。原判決就此部分雖未及敘明，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，核無黃錦享上訴意旨所指理由不備及調查職責未盡之違法。
㈤原判決於事實欄載明黃錦享自92年8 月間始與陳志瑜共同基
於犯意聯絡，銷售如附表所示巨星公司之有價證券，復敘明共同正犯曾若庭、蔡天德、王偉龍、王菁、張依瑄、薛智伊、陳沛綸（以上七人業經原審判處罪刑確定）、鄭晴心、彭永宏等員工銷售如附表所示巨星公司有價證券之犯行，並載明各共同正犯任職之起迄時間，及認黃錦享自93年9 月10日設立躍昇公司，與共同正犯蔡姵淳、林詣晨、黃誠宗（並載明各共同正犯任職之起迄時間，林詣晨、黃誠宗業經原審判處罪刑確定）及不知情之黃資函等員工，銷售如附表躍昇公司部分所示之有價證券等旨。依原判決認定之事實，係就各共同正犯之任職期間對照附表所示巨星公司部分之犯行，並無使人誤認黃錦享於92年8月之前即與陳志瑜等人共犯上開犯行，且附表所載關於巨星公司、躍昇公司之犯行均在92年
8 月之後，亦無使人誤認之虞。又事實欄三載明黃錦享明知巨星公司（含所設立之聖約瀚補習班），自籌設時起即無厚利，且上開補習班或公司並無在台灣或美國上市、上櫃之計畫，與康育公司等亦無同業或異業策略聯盟、交叉持股之關係，與陳志瑜、鄭晴心基於共同詐偽買賣有價證券之概括犯意聯絡，詐偽銷售公司之股票（見原判決第8 頁事實欄三），依事實欄二、三之記載互核以觀，並未認定黃錦享於92年
8 月之前即與陳志瑜等人共犯附表所示之罪。原判決就此部分所為論述說明，並無黃錦享上訴意旨⒊所指理由矛盾之違誤。
㈥科刑時應審酌共同正犯之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責
任個別原則，自不得以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。黃錦享與陳志瑜所涉犯罪情節本未盡相同，原判決理由敘明黃錦享與陳志瑜於本案基於重要之主導、決策地位；犯後陳志瑜坦承為設立公司與增資而虛立資金證明之犯行，惟否認有以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為；黃錦享坦承未經許可銷售有價證券而經營證券業務之事實，惟否認有以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為等旨（見原判決第80至81頁）。核原判決於量刑時，已依陳志瑜、黃錦享二人各自責任為基礎，詳為審酌刑法第五十七條各款所定科刑輕重標準之一切情狀，其量定之刑罰，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，自與罪刑相當原則無悖。又犯罪後之態度僅係刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌事項之一。黃錦享上訴意旨自承僅與許志平等部分被害人達成調解或和解，則黃錦享既未與全部被害人達成和解，原判決未以黃錦享與被害人達成和解，作為其酌刑之事項，尚無理由不備之違誤可言。
㈦所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指
該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已詳為說明蔡姵淳明知未實際繳股款，卻同意擔任育新公司發起人及董事，並於申請文件上簽名或蓋章，與陳宣萱等人共犯公司法第九條第一項應收股款股東未實際繳納之犯意聯絡及行為分擔之認定理由（見原判決第20至22頁）。所為論斷，與卷內證據資料相符。至蔡姵淳上訴意旨所引柯楷潔、陳宣萱、邱慶展及劉子亦之供述，係在陳明陳聖穩、陳宣萱、陳志瑜、蔡姵淳於93年11月25日退出育新公司後之情形，與本案育新公司成立時實際運作之情形並不相同，尚難以陳聖穩、陳宣萱、陳志瑜、蔡姵淳等人退出育新公司後，育新公司股東臨時會議選任董事、監察人之情形，據以推論陳聖穩、陳宣萱、陳志瑜、蔡姵淳於91年間成立育新公司時選任董事、監察人之情形。證人柯楷潔、陳宣萱、邱慶展及劉子亦相關證述各情，並不能為有利於蔡姵淳之論斷，不足以推翻原判決所確認之事實，原判決未就此贅為無益之論述，並無理由不備及應調查之證據未予調查之違法。
㈧附表關於育新公司部分，原判決記載育新公司曾販售新達康
公司股票予被害人蕭世陽、王俊雄、江俊銘等人，並依憑陳志瑜證稱：蔡姵淳在育新公司是負責銷售股票及教材部分，會參加股票銷售之各項決策，在躍昇公司則負責招攬販售股票及員工教育訓練等語，據此認定蔡姵淳負責育新公司、躍昇公司銷售有價證券之主管業務，自為行為之負責人等旨。原判決認定蔡姵淳就育新公司詐偽銷售新達康公司股票之犯行，應負共同正犯之責，與卷內證據資料相符。又原判決事實認定黃錦享向中華世紀公司之實際負責人林銘販入CANAME
T 公司股票及新達康公司股票分別供育新公司、巨星公司及躍昇公司等公司員工銷售，僅係併予論述育新公司、巨星公司及躍昇公司詐偽銷售有價證券之情形，雖未於事實欄說明各別公司販售之有價證券，惟附表關於育新公司、躍昇公司部分，並無被害人因而誤信致購買CANAMET 公司股票，原判決就此部分之論敘，雖較為簡略，然不影響於事實之認定，難認有何違誤之處。蔡姵淳上訴意旨指稱其並無銷售CANAME
T 公司股票之行為，原判決事實欄與附表所載犯罪事實相佐，理由矛盾云云，顯非適法之第三審上訴理由。
㈨同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證
言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。⑴原判決採取陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳、王菁、曾若庭、陳宣萱、黃錦享、沈只研之證述，並參酌巨星公司內部會議錄音譯文及卷內其他證據資料，認楊繼祖有提供諾貝爾公司股票供育新、巨星及躍昇公司銷售，當然排除證人鄭晴心、陳建誥於原審證述楊繼祖並未銷售諾貝爾公司股票等詞；⑵另原判決採取陳志瑜、王菁、彭永宏之證述、新人訓練妞妞講評永宏串場等巨星內部會議錄音譯文、鄭晴心檢討各員工接觸客戶近況、及教導員工如何回答客戶問題之巨星內部會議錄音譯文，認鄭晴心為巨星公司未經許可經營證券業務行為之負責人，當然排除證人黃錦享、卓秋萍證述鄭晴心僅負責巨星公司教材銷售業務及販售股份認購協定書等詞。原審對上開部分雖漏未斟酌說明鄭晴心、陳建誥及黃錦享、卓秋萍此部分之證述併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為第三審上訴之合法理由。
㈩刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白
，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。又共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決不採楊繼祖所為辯解，對於其憑何認定楊繼祖為諾貝爾公司之負責人，深知依該公司之營運狀況，既無獲利豐厚之情，更不可能於短期內上市上櫃，竟提供諾貝爾公司股票供育新、巨星與躍昇公司銷售，並為銷售諾貝爾公司股票而提供公司營運狀況資料予陳志瑜，且對其等如何以彼此結盟、交叉持股，即將上市上櫃等誇大不實之方法銷售諾貝爾公司股票乙節知之甚明，已援引證人陳志瑜、鄭晴心、蔡姵淳、王菁、曾若庭、陳宣萱、黃錦享、沈只研之證述，並參酌巨星公司內部會議錄音譯文及卷內各項具體事證，詳為敘明其論斷之理由。並已就楊繼祖於原審審理中否認上情及辯解各語，說明何以不足採信之理由等情甚詳。並敘明楊繼祖與陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳間，就銷售諾貝爾公司股票以詐偽證券買賣之行為有犯意聯絡及行為分擔等理由。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，據以認定楊繼祖犯罪事實，並非僅憑共同正犯陳志瑜之單一指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法則不悖。至於楊繼祖因銷售諾貝爾公司股票，有無自陳志瑜取得銷售股票之對價，係屬犯罪後有無取得犯罪所得之問題，原判決對此雖未說明，並不影響判決結果，並無楊繼祖上訴意旨所指理由不備之違法可言。
原判決已說明鄭晴心、蔡姵淳與陳志瑜、黃錦享等人詐偽銷
售有價證券之理由，至鄭晴心、蔡姵淳或其家人是否投資本案之有價證券，嗣後曾否賣出該有價證券，尚無礙蔡姵淳、鄭晴心有以不實之訊息誤導投資人，詐偽銷售有價證券之認定，原審不為無益之調查，難指違法。
原判決認定陳志瑜等五人有事實欄所示前揭犯行，業已說明
其所依憑之證據及理由等情甚詳，並敘明其他相關供述證據等，何以不能為有利於陳志瑜等五人之論斷等情明確，即認其他相關供述證據等，並不能為有利於陳志瑜等五人之認定。縱認原判決就其餘相關供述證據等，未逐句或逐項指駁何以不能為有利於陳志瑜等五人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
陳志瑜上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關
於其違反公司法第九條第一項應收之股款，股東未實際繳納罪名部分，有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
至陳志瑜等五人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，陳志瑜等五人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上開部分之上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳一行為同時觸犯證券交易法第一百七十九條第一項、第一百七十五條第一項之非證券商不得經營證券業務規定處罰其行為負責人，及楊繼祖一行為同時觸犯證券交易法第一百七十五條第一項之非證券商不得經營證券業務罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；陳志瑜等五人對前揭重罪之違反證券交易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為罪及陳志瑜、蔡姵淳違反公司法應收之股款，股東未實際繳納罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之證券交易法第一百七十五條第一項之罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
乙、檢察官上訴部分：
壹、對被告陳銳銓上訴部分：
一、原判決以公訴意旨略以：黃錦享因陳銳銓對外宣稱與創值通訊公司具有特別關係，擁有大量創值通訊公司之股權憑證，且該股權憑證依其資本額與權數分割計算後每股僅0.001 美元，即每1,000股面值僅約34元（以美元對新台幣1比34計算），與國內股票每股面值10元之定價方法迥異，若未細察足使他人誤認，黃錦享、陳志瑜、蔡姵淳、鄭晴心四人即與陳銳銓共同基於犯意聯絡，明知創值通訊公司尚在募集資金階段，更遑論上市、上櫃，仍由陳銳銓自94年 2月起，陸續提供創值通訊公司股權憑證供巨星公司及其所屬員工銷售，對外宣稱創值通訊公司亦係巨星公司異業結盟，94年12月計劃在美國那斯達克股市上市、上櫃，屆時每股股價將達美金 5元甚至10元云云，以此不實之資訊使他人產生錯誤，進而將創值通訊公司（起訴書誤載為諾貝爾公司）股票以每 1,000股13萬5 千元之顯不相當之價格，銷售予不特定人。其間並以創值股票較快上市、上櫃為由，向投資人換回其他股票、合約書等。陳銳銓共交付黃錦享及巨星公司創值通訊公司141萬5千股之股票證書，黃錦享及鄭晴心、蔡姵淳將售股所得共匯2,360 萬元予陳銳銓等情。因認陳銳銓涉犯下列各罪：
⑴違反證券交易法第二十條第一項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足以致他人誤信行為部分，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰。⑵銀行法第二十九條之
一、第一百二十五條第一項非法經營收受存款業務罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明陳銳銓有上開犯罪，因而撤銷第一審關於陳銳銓部分有罪之判決，就上開部分改判諭知陳銳銓無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及無從為有罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：陳銳銓為新加坡創值科技公司股東，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，經由黃錦享引介而向巨星公司員工宣稱創值科技在美國成立子公司即創值通訊公司，創值通訊公司計劃於94年12月間在美國Nasdaq證券交易市場掛牌上市，上市後蜜月期間股價將達每股美金5 至10元間，屆時出脫持股將可套利兩倍以上云云，且曾帶領黃錦享等及其他巨星公司員工前往新加坡參觀創值科技，使黃錦享等人認定創值通訊公司有投資獲利之價值，於回台後經錯誤之認知，經巨星、躍昇公司所有員工通路在台公開銷售創值通訊公司股票，而非係將創值通訊公司股票單獨售予黃錦享、鄭晴心二人，則陳銳銓顯係與黃錦享、鄭晴心共同詐欺被害人，至少亦是利用黃錦享所設立之公司為詐欺及詐偽買賣證券之管道，美商創值通訊公司固然可認係為確實存在之法人，惟其營運狀況與前景如何，由陳銳銓所提供之資料並無法判斷，酌以創值通訊公司若營運良好，且有知名基金公司（Cornell Capital Partners）協助規劃上市，卻仍無從達成，則創值通訊公司之營運績效、上市資格，顯然並非確如陳銳銓對黃錦享、鄭晴心等有虛偽或足致該二人誤信之行為，因而該當證券交易法第二十條第一項之證券詐欺，應堪認定。原判決撤銷陳銳銓有罪之第一審判決，改判無罪，有判決適用法則不當之違背法令等語。
三、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不違背經驗法則與論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
㈠原判決就卷內各項證據逐一剖析，參互審酌，對於何以不能
證明陳銳銓有前揭公訴意旨所指犯行，已敘明陳銳銓將創值通訊公司股票售予黃錦享，黃錦享、陳志瑜並透過巨星公司鄭睛心、躍昇公司蔡姵淳等通路，將之轉售予各投資人，或供其等轉換有價證券之用，依檢察官所舉證據並無法證明陳銳銓有以虛偽、詐欺足致使黃錦享誤信之方式為之，亦不足以證明陳銳銓有參與其後黃錦享等人詐偽買賣股票之行為理由。原判決上揭論斷，經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官不服原審對陳銳銓所為無罪之判決，檢察官上訴意旨就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見，任意指摘原判決就陳銳銓被訴詐偽買賣有價證券犯行所為之論斷適用法則不當云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡又原判決就陳銳銓被訴非法經營收受存款業務罪部分，已於
理由說明陳銳銓係將創值通訊公司股票出售予黃錦享個人，黃錦享、陳志瑜等人經由巨星或躍昇公司之通路轉售創值通訊公司股票或供「轉換」有價證券之用，則非陳銳銓之行為，其既無向不特定多數人收受存款之行為，即與銀行法第一百二十五條第一項之罪構成要件不符，不能論陳銳銓犯有非法經營收受存款業務罪等旨。檢察官之上訴理由書，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於陳銳銓被訴違反銀行法非法經營收受存款業務部分有何不適用法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、綜上，檢察官此部分對於陳銳銓之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。陳銳銓被訴想像競合犯103年6月18日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之陳銳銓被訴違反證券交易法有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為及違反銀行法非法經營收受存款業務罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪之輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
貳、對被告彭永宏上訴部分：
一、刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，關於檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。如第一審法院論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，第二審撤銷第一審有罪判決，改判被告全部無罪，而檢察官僅對第二審關於第一審不另為無罪諭知（得上訴第三審之罪）部分之無罪判決部分提起第三審上訴；或第二審撤銷第一審判決後，一部分判決有罪，一部分不另為無罪之諭知，檢察官僅對第二審不另為無罪諭知部分之判決提起第三審上訴。上開部分原審判決雖僅於理由內說明不另為無罪諭知，然實質上與無罪判決無異，在性質上仍屬前揭所稱「無罪判決」或「無罪之更審判決」之範疇，應認有刑事妥速審判法第九條規定之適用，始符合立法旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官係以彭永宏涉犯證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪嫌提起公訴，第一審蒞庭檢察官並主張彭永宏另涉犯銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項非法經營收受存款業務罪嫌，第一審法院審理結果，認彭永宏上開被訴部分尚屬不能證明其犯罪，為無罪之諭知。原判決認第一審諭知彭永宏無罪為不當，撤銷第一審關於彭永宏無罪部分之判決，認彭永宏被訴違反證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一項第一款、銀行法第二十九之一、第一百二十五條第一項犯行部分（下稱「彭永宏上開被訴部分」）尚屬不能證明其犯罪，因此部分與原審諭知彭永宏有罪（犯證券交易法第一百七十五條第一項之罪）部分，依公訴意旨認有想像競合犯裁判上一罪或實質上一罪關係，而就「彭永宏上開被訴部分」不另為無罪之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。「彭永宏上開被訴部分」，已符合前述案經第一審為彭永宏無罪或不另為無罪諭知之判決後，第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原審關於彭永宏部分之判決，於103年8月29日對彭永宏部分提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其關於「彭永宏上開被訴部分」得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官關於此部分之上訴理由僅略稱：彭永宏明知育新公司、名門公司、巨星公司均未經當時財政部證券暨期貨管理委員會（按：現改制更名為金融監督管理委員會證券期貨局）許可及發給許可證，不得經營證券業務，且對非特定人公開出售所持有之公司股票時，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，詎仍自91年起使渠等員工藉由陌Call（即假借打錯電話而與受話者聊天，進而相約見面結識）、網路交友等方式網羅不特定客戶，待與接觸者建立關係，再以友人間介紹投資獲利機會為由推薦購買聖約瀚補習班、育新公司、名門公司、巨星公司之股票或認股合約書，使被害人陷於錯誤後而購買前揭公司股票，陳志瑜等明知以此方式可以套利，於食髓知味後，復再循前揭巨星公司、躍星公司通路，指示不知情之曾若庭等員工以銷售育新公司、聖約瀚補習班、巨星公司股票或認股合約書之相同手法，向不特定人銷售上揭新達康公司、CANAMET 公司、諾貝爾公司、創值通訊公司等國內、國外未公開發行公司之股票或股權憑證，足見陳志瑜等人顯係與彭永宏（按：檢察官上訴理由書誤載為陳銳銓）有共同以此方式詐欺獲利，至為灼明，原判決以黃錦享等人有至新加坡參觀創值科技公司，即認彭永宏無詐欺犯行。在採證上顯違背證據法則，有適用法則不當之違法云云，並未具體指明原判決此部分，有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。檢察官此部分上訴意旨泛言指摘原判決違反證據法則及適用法則不當云云，依其所述內容，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。則檢察官對於彭永宏就公訴意旨認與原判決有罪部分有裁判上一罪或實質上一罪關係而不另為無罪諭知違反證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一項第一款、銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴即「彭永宏上開被訴部分」之上訴，則關於彭永宏犯證券交易法第一百七十五條第一項之罪（經原審諭知罪刑）及被訴犯證券交易法第二十二條第一項、第一百七十五條第一項（起訴書於所犯法條欄雖未載明，然起訴事實已敘及，為起訴效力所及）、103年6月18日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪（以上經原判決不另為無罪之諭知）部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。縱公訴意旨謂各該部分與彭永宏上開被訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪或實質上一罪關係；但檢察官對「彭永宏上開被訴部分」所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，檢察官對於彭永宏犯證券交易法第一百七十五條第一項之罪及被訴犯證券交易法第二十二條第一項、第一百七十五條第一項、103年6月18日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分之上訴，亦無從適用審判不可分原則併為實體上審判，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十七 日
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