最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二三八號上 訴 人 吳宗軒上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一三七九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄一之㈠、㈡部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳宗軒有其事實欄一之㈠所載行使偽造私文書、使公務員登載不實文書、業務侵占（均各二次）；其事實欄一之㈡所載行使偽造私文書、詐欺取財（均各二次）等犯行，因而維持第一審論上訴人以如原判決事實欄一之㈠所示，均依想像競合關係從一重論以業務侵占罪（共二罪）；如原判決事實欄一之㈡所示，均依想像競合關係從一重論以行使偽造私文書罪（共二罪），分別量處有期徒刑八月、十月、二月、二月，並諭知相關沒收之從刑，復就其中不得易科罰金部分，定其應執行有期徒刑一年三月；得易科罰金部分，與下述貳、原判決事實欄一之㈢業務侵占部分所量處之有期徒刑六月，定其應執行有期徒刑八月，及諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，暨分別諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審審理時，對於原判決事實欄一之㈠、㈡等四罪之犯行均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此四罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄一之㈠（即附表一編號
1、2所示）之動產抵押設定註銷登記申請書、汽（機）車過戶登記書上吳其南、黃泰源之署押，均非伊所偽造，原判決認定伊有此部分行使偽造私文書之犯行，尚有違誤。㈡、關於原判決事實欄一之㈡（即附表二編號1、2所示）部分之犯行，伊已認罪，並獲被害人陳敬元、李孟欽宥恕而均不予追究，原判決仍判處伊有期徒刑二月、二月，所量處之刑度均過重。㈢、伊因發現可成當舖之老闆王聖博涉及暴力討債，並脅迫伊參與，伊不願意參與暴力討債，為保全性命及日後跑路之費用而為本件犯行，其犯罪之情狀顯堪憫恕，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未合云云。
惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決於理由欄已敘明關於其事實欄一之㈠部分之犯罪事實，業據上訴人於第一審及原審審理時坦承不諱，核與王聖博、吳其南、黃泰源、黃依倫、吳螢豊、證人即車牌號碼00-0000 號自用小客車之買受人黃家揚等人，於警詢或檢察官偵訊時證述之情節相符，並有可成當舖之商業登記資料查詢、高雄市政府商業登記抄本、當舖許可證、吳其南之可成當舖本金利息繳款對帳單、客戶基本資料、當票、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、動產抵押契約書、註銷登記申請書、清償證明書、汽（機）車過戶登記書、車主委託汽車買賣業代辦車輛過戶異動委託書，暨黃泰源之當票、本票、委任買賣同意書、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、動產抵押契約書、註銷登記申請書、清償證明書、汽（機）車過戶登記書、車主委託汽車買賣業代辦車輛過戶異動委託書等附卷可資佐證，因認上訴人有此部分犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第四頁第十二行至第五頁倒數第十行），核其論斷與證據法則無違。且上訴人於民國一○三年十月二十七日第一審準備程序，暨一○四年一月十四日審理時，對檢察官起訴之事實全部表示認罪（見第一審卷第三十六、四十八、七十三、七十八頁）；另於原審一○四年五月二十八日審理時，對原判決事實欄一之㈠、㈡之事實亦均表示認罪（見原審卷第六十二頁）。則其於事實審審理時，對於原判決事實欄一之㈠（即附表一編號1、2所示）之動產抵押設定註銷登記申請書、汽（機）車過戶登記書上之吳其南、黃泰源署押均係出於其所偽造一節，既均為認罪之表示，並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方為上述否認犯罪之辯解，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈡、陳敬元、李孟欽於一○三年十月二十二日第一審準備程序時，雖均陳稱不願再追究上訴人之刑責等語（見第一審卷第二十三、二十四頁）；惟原判決於理由欄已敘明第一審審酌上訴人偽造陳敬元、李孟欽向可成當舖借款之當票，以取信當舖之放款審核人員，詐取當舖核撥之款項，侵害借款人及可成當舖之權益，且迄未與可成當舖達成和解，亦未賠償可成當舖所受損害，以及上訴人犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀而為量刑，並無不當，而予以維持（見原判決第八頁第一至五行）。且上訴人就事實欄一之㈡（即附表二編號1、2所示）所犯係從一重處斷之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（共二罪），該罪之法定最輕本刑為有期徒刑二月。原審維持第一審就此部分僅分別量處上訴人法定最低度刑有期徒刑二月、二月最輕刑度之判決，難謂有何過重之情形。上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決關於此部分量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原審以上訴人所為尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，經核並無不合，尚難遽指為違法。況王聖博是否涉及暴力討債，及其是否確有脅迫上訴人參與，均非上訴人可據以行使偽造私文書之藉口；上訴意旨任憑己意，指摘原判決未依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於原判決事實欄一之
㈠、㈡行使偽造私文書部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又裁判上一罪，其重罪雖不得上訴於第三審法院，但輕罪得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之輕罪，其上訴合於法律上之程式為前提。原判決認定其事實欄一之㈠上訴人想像競合犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；暨事實欄一之㈡上訴人想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款或第三、四款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之行使偽造私文書部分之上訴，既均屬不合於法律上之程式而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之使公務員登載不實文書、業務侵占及詐欺取財各罪，均無從適用審判不可分原則併為實體上審判，亦應一併駁回。
貳、原判決事實欄一之㈢部分關於原判決事實欄一之㈢上訴人所犯業務侵占部分，原判決係依刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 林 英 志法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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