最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二六五號上 訴 人 何海昇選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師上 訴 人 蔡嘉祐上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月四日第二審判決（一０四年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第二六四０、二七四三、二七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一、三部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就事實欄一、三部分，維持第一審對何海昇、蔡嘉祐（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下論罪科刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
何海昇部分：
㈠就事實欄一部分，論處何海昇犯圖利使未滿十八歲之人為性交
易罪刑（處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣《下同》六萬元，並為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告）。
㈡就事實欄三部分，論處何海昇共同犯圖利容留性交罪刑（處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告）。
蔡嘉祐部分：
就事實欄三之㈡部分，論處蔡嘉祐共同犯圖利媒介性交罪刑（累犯；處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告）。
上訴人等之上訴意旨，分述如下：
何海昇部分：
㈠原判決理由欄僅針對事實欄一部分，敘明其認定何海昇犯罪之
證據及理由，並未就事實欄三部分之犯罪事實，說明認定犯罪所憑之證據及理由，有判決理由不備之違法。
㈡原判決就事實欄一部分，對於「小潔」（民國000年0月出
生，當時係十六歲以上未滿十八歲之人；真實姓名詳卷）於第一審所證：彼確有積欠何海昇約二、三千元，此項金額包括彼向何海昇所借款項，以及彼於性交易後，尚未給何海昇之抽成金額等語，並未說明如何不足採為有利何海昇認定之理由。又何海昇於此部分，僅將「小潔」之電話號碼給男客或互相交換聯絡方式，並未過問或干涉彼等是否完成性交易。原判決僅臚列證人證詞、通訊監察譯文及扣案證物，並未翔實說明如何經由上開證據而獲得心證之理由。原判決關於此部分，有認定事實不依證據、判決理由不備之違法。
㈢事實欄三部分，第一審僅諭知共同正犯沈○豪、徐○羚有期徒
刑三月，緩刑二年（按：第一審係量處沈○豪有期徒刑六月，併科罰金十萬元）；原審竟維持第一審量處何海昇一年之有期徒刑，有違罪刑相當原則等語。
蔡嘉祐部分：
蔡嘉祐所為事實欄三之㈡部分，與何海昇係共同正犯。細觀原判決維持第一審對何海昇所犯各罪從輕處斷之判決，誠屬寬容至極；但就蔡嘉祐部分，卻未審酌其於媒介女子性交期間，從未對於媒介之女子為其他不法犯行，且所涉犯罪時間、次數，更是遠低於何海昇，乃竟維持第一審所量處之刑，明顯輕重失衡等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決已依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄
詳敘認定何海昇有事實欄一、三所載各項犯行，以及蔡嘉祐有事實欄三之㈡所載犯行等得心證理由。另對何海昇於原審否認有事實欄一所載犯罪，辯稱：伊與「小潔」間有借貸關係，因「小潔」還不出錢，請伊幫忙介紹客人以賺錢還債，伊並非「小潔」之經紀人，「小潔」給伊的錢非係抽佣，而是清償欠款等語，如何認與事實不符而不可採等情，予以指駁（見原判決第七至八頁）。
㈡經核原判決關於事實欄一、三部分之採證認事，並無違反經驗
法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依卷內資料：何海昇於①警詢時已坦認事實欄一、三所載犯行
（見第二六四０號偵查卷第三五至四一頁）、②檢察官偵查中，亦承認事實欄一、三所載犯行（見第二六四０號偵查卷第六七至七二頁）、③第一審一０三年二月十日、同年三月十七日準備程序中，承認事實欄三部分之犯罪事實（見第一審卷第六
五、七七頁）、④第一審一０三年九月二日、同年十二月十六日審判程序中，均坦承事實欄一、三所載全部犯罪事實（見第一審卷第二二五、二六一頁）。
⒉原判決業敘明其綜合證人「小潔」、「比比」、「噗噗」、「
果子」（以上三人，當時均係已滿十八歲之人；真實姓名均詳卷）、陳○裕、宋○濃、林○隆於警詢、檢察官訊問，以及「小潔」於第一審之證詞，另參酌卷附之通訊監察譯文及扣案之電腦設備、聯絡簿、行動電話等證物，認何海昇上開自白（按：原判決第七頁倒數第九至十二列，已標註其相關自白所在之卷內資料）與事實相符，足可採信等旨（見原判決第七至八頁）；原判決因認何海昇有事實欄一、三所載犯行，自非無據，尤無判決理由不備之違誤可言。
㈣何海昇之上訴意旨㈠、㈡所指各節，無非執其個人主觀意見，
就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。
㈠原判決就何海昇所犯事實欄三部分，已敘明：第一審以何海昇
此部分犯罪之責任為基礎，審酌其將已滿十八歲之女子媒介予沈○豪、蔡嘉祐等人，助長性交易歪風，並造成社會價值觀混淆，原不宜輕縱，然其犯後坦承此部分犯行，從事性交易之女子亦係出於自願，以及其係高職畢業、家境小康，有正當職業等刑法第五十七條所定之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項後，所量處之刑應屬妥適；又何海昇雖非直接經營色情應召站，但沈○豪、蔡嘉祐媒介賣淫之女子均由其介紹、支援，且其從中抽成牟利，惡性不亞於沈○豪、蔡嘉祐，第一審未依其第一審辯護人之主張，對其為緩刑之宣告，亦無不合；並以何海昇在原審上訴意旨請求從輕量刑為無理由等旨（見原判決第一六至一七、二０頁）。
㈡至蔡嘉祐部分，原判決復敘明：第一審認蔡嘉祐本件係累犯，
經依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，以其本件犯罪之責任為基礎，審酌其已有妨害風化前案紀錄，且於前案執行完畢未滿半年即再犯本件，顯見其守法概念薄弱，且所為有害社會善良風俗、助長性交易歪風，並造成社會價值觀扭曲，原應予嚴懲，然其犯後已坦承犯行，且無侵害賣淫女子之情事，而各該女子均係自願賣淫，及其教育程度（國中畢業）、家境等刑法第五十七條所定之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項後，所量處之刑亦屬允當；蔡嘉祐在原審上訴意旨請求從輕量刑為無理由等旨（見原判決第一三、一七、二０頁）。㈢核原判決關於何海昇所犯事實欄三及蔡嘉祐之量刑部分，均未
逾法定刑度，並已審酌何海昇與其他共同正犯所涉情節，以及蔡嘉祐係累犯、未侵害其媒介為性交易之女子等情，亦無濫用裁量權限之情事。
㈣何海昇之上訴意旨㈢及蔡嘉祐之上訴意旨，徒憑己見，對原審
量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決關於事實欄一、三部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認何海昇對原判決關於事實欄一、三部分之上訴，及蔡嘉祐之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、事實欄二部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
查：本件原判決就事實欄二部分，維持第一審論處何海昇犯十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑四月，並為易科罰金折算標準之宣告）之判決，駁回何海昇在第二審之上訴；核此部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依首揭規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。何海昇對原判決關於事實欄二部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
又：上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀…」等字樣而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 四 日
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