最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余宜仙選任辯護人 李振祥律師被 告 陳右尚上列上訴人等因被告等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第八四０、八四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一五六五七、一六三三三號，追加起訴案號：同署一０一年度偵字第二三一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人即被告余宜仙、被告陳右尚（下稱被告二人）有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載、陳右尚有事實欄三所載，共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂之犯行，罪證明確，因而維持第一審論被告二人與李明軒（犯台灣地區與大陸地區人民關係條例〈下稱兩岸人民關係條例〉犯行，業經台灣台中地方法院〈下稱台中地院〉另案判處罪刑確定）以共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪，及論陳右尚與吳世強（涉犯兩岸人民關係條例犯行，業經台灣台中地方法院檢察署〈下稱台中地檢署〉檢察官為緩起訴處分確定在案）以共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪（以上均依兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第一項處斷）；被告二人均為未遂犯，均應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之；余宜仙處有期徒刑七月，陳右尚依序各處有期徒刑八月、八月之判決。駁回被告二人該部分在第二審之上訴（陳右尚另犯事實欄二所載違反不得使大陸地區人民林○非法進入台灣地區之規定之犯行，經原審維持第一審依想像競合犯，從一重論陳右尚以違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，未據檢察官及陳右尚提起第三審上訴，業已確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人等之上訴意旨分述如下：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈依原判決第1、2、17、18、26頁之記載，被告二人與另案被
告李明軒就事實欄一違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定部分，具有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；另依原判決第4 、22、23、27頁之記載，陳右尚與吳世強就事實欄三違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定部分，具有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
⒉按兩岸人民關係條例第七十九條第二項之罪，以意圖營利，
違反同條例第十五條第一款規定，使大陸地區人民非法進入台灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（本院103 年度台上字第797 號判決參照）。依原判決之記載，李明軒、吳世強顯係基於圖利之目的而為之，已堪認定。再者，依李明軒、吳世強所述，渠等赴大陸之機票等花費均係陳右尚支付，且於花費外，另有報酬，則陳右尚有何理由、資力，可無償供給李明軒、吳世強二人往返大陸地區前後辦理假結婚乙事之所有費用？豈可能為非親非故之大陸女子支付上開費用？更分別應允李明軒、吳世強二人，於事成之後，將再給予一人新台幣（下同）數萬元之報酬作為代價？如該等大陸女子均成功入台，則合計高達數萬元之報酬及費用，難謂區區小數，究從何而來？是故，其中若非有利可圖，則為何不依合法管道，而非得接連冒險犯法以假結婚之手段，務使大陸地區女子取得我國一定身分及相當居留期間等資格，而非法入台？又為何會另外給予高額之報酬？況核諸如大陸女子順利入台後，陳右尚將給付李明軒、吳世強代價之說法，足見渠等所得利益須待大陸女子入台成功後，始得具體實現，顯與實務一般查緝偷渡人口以牟不法利益之犯罪模式，或係自將來台之大陸女子處自始直接收取相當費用，或係待大陸女子來台後以工代償或分期繳交費用以賺取利益之方式不牟而合（因該等大陸人士實係非法入台，如被查獲，除涉有刑責外，將必遭遣返，故不法份子即可以此作為逼使大陸人士支付代價之理由）。從而，本件雖未查獲被告二人所獲得之利益為何，然按上說明及事證，被告二人與李明軒就事實欄一部分、陳右尚與吳世強就事實欄三部分，共同以假結婚之方式，使大陸地區人民非法進入台灣地區，具有不法營利之意圖，應係符合向來社會一般之經驗法則及論理法則之判斷，堪予認定，則被告二人就事實欄一部分，應係共同基於營利意圖違反兩岸人民關係條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定而未遂，渠等所為均係犯兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第二項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪。渠等與李明軒有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。陳右尚就事實欄三部分，應係基於營利意圖違反兩岸人民關係條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定而未遂，所為均係犯兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第二項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪。陳右尚與吳世強有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
⒊原判決認事實欄一部分，被告二人均係犯兩岸人民關係條例
第七十九條第四項、第一項、第十五條第一款之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪；就事實欄三部分，認陳右尚係犯兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第一項、第十五條第一款之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，而維持第一審判決，未以違反兩岸人民關係條例第七十九條第二項意圖營利之規定論處，有判決矛盾之違背法令等語。
㈡余宜仙之上訴意旨略稱：
⒈本件同案被告間證述各異，證人李明軒於第一審雖證稱：余
宜仙有交付面談應注意事項之教戰手冊等語，余宜仙於原審聲請調閱該「教戰守策」送驗比對字跡，經原審向內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊台中市第一專勤隊（下稱台中市第一專勤隊）函調結果並無該文件，卷內並無該「教戰守策」可供比對，余宜仙於原審請求調查該證據，惟原審未予調查即行判決；又原判決未詳論該「教戰守策」是否得為證物，亦未於判決理由中說明，顯有應調查之證據未予調查及理由矛盾之違法。
⒉依另案台中地院101年度簡字第708號李明軒違反兩岸人民關
係條例案件之判決（下稱李明軒另案判決），並未認定余宜仙有參與使大陸地區人民鍾○林非法進入台灣地區之犯罪；又依台中地檢署100年度偵字第18055號101年3月13日（按：
上訴理由狀誤載為103年3月13日）李明軒之偵訊筆錄可知，李明軒於偵訊中稱：是陳右尚介紹伊去大陸結婚，陳右尚在他的釣蝦場跟伊談的，去中國大陸的費用是陳右尚支出的等語，足見余宜仙並未參與本案犯罪。原判決對此有利余宜仙之證據未加採納，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。
⒊本件並無證據足以認定余宜仙之犯罪事實，僅以余宜仙另案
台中地院101 年度訴字第2409號判決（下稱余宜仙另案判決）判處余宜仙有期徒刑一年十月，緩刑四年為由，認定足以佐證李明軒證稱其與大陸女子鍾○林假結婚，係經由余宜仙媒介及處理等情，顯有判決不適用法則之違法云云。
三、惟查：㈠原判決並未援引「教戰守策」作為認定余宜仙犯罪事實之判
決基礎，自毋庸論駁所謂「教戰守策」是否具有證據能力或得否作為證物。余宜仙上訴意旨⒈指稱原判決未論述「教戰守策」是否得為證物，有理由矛盾之違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決已敘明依憑陳右尚之自白、證人李明軒、吳世強分別
於警詢、偵查或第一審之證述，並有卷附原判決理由欄貳、
二、㈠之⒈所示大陸地區人民入出台灣地區申請書、保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）核發之證明書、福建省福州市公證處核發之結婚公證書、李明軒、陳右尚之入出境資料、原判決理由欄貳、二、㈢之⒉所示大陸地區人民申請來台查詢資料（陳○燕）、旅客入出境紀錄查詢（吳世強）、大陸地區人民入出台灣地區申請書、保證書、全戶戶籍資料查詢、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、海基會（100）中核字第015346 號證明書、福建省福州市公證處（2011）榕公證內民字第5692號結婚證公證書、結婚證公證書、移民署面（訪）談結果建議表（不予通過）等可稽，本於調查所得心證，分別定其取捨，資以認定被告二人有事實欄一所載之犯行，及陳右尚有事實欄三所載之犯行。對於余宜仙所辯：伊並未介紹李明軒、鍾○林結婚云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。⒉刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據
，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他法院判決之認定拘束，故其他案件之判決認定之事實並不能拘束本案判決。李明軒另案判決未認定余宜仙為使大陸地區女子鍾○林以假結婚方式入境台灣地區未遂之共同正犯，雖與原判決認定之事實不盡相同，惟依審判獨立原則，李明軒另案判決並不能拘束原審之判斷。原判決綜合卷證資料，而為不同認定，並敘明李明軒另案判決所持之見解並無拘束原審之效力，並不影響本件事實之認定等旨（見原判決第20頁）。所為斷論，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並無理由不備之違法。
⒊原判決認定余宜仙有共同使大陸地區女子鍾○林以假結婚方
式入境台灣地區未遂之犯行，並非專以余宜仙另案判決為唯一證據，且原判決以余宜仙另案判決之論述，僅在說明證人李明軒之證述並非虛妄，自無判決不適用法則之違法。
⒋以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採
證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。
㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，李明軒先後證述，縱有余宜仙上訴意旨⒉所指之歧異，然事實審法院依憑李明軒之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨無影響，亦無判決不備理由及矛盾之違法可言。又原判決雖未說明不採李明軒於另案偵查中有利余宜仙部分證言之理由，而略有微疵，然顯不影響於此部分事實之認定。余宜仙上訴意旨⒉就原審採證認事適法職權之行使，再為事實上爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。余宜仙上訴意旨指摘原審應調閱「教戰守策」以調查李明軒證述之真實性云云，惟原判決已說明經台中市第一專勤隊函覆結果，並無該「教戰守策」之文件；另陳右尚於原審審理時亦陳稱：「教戰守策」已經丟掉等語，原審因此無法調得上開「教戰守策」，惟因本件事證已臻明確，故並不影響本件事實之認定等理由（見原判決理由貳、二、㈠之⒋）。原審因而未另為無益之調查，即與未於審判期日調查證據、判決不適用法則之違法情形並不相當，尤不得指為違法。余宜仙上訴意旨執此指摘，並非第三審上訴之合法理由。
㈤第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。就事實欄一、三部分，檢察官起訴書、追加起訴書固記載「李明軒貪圖酬勞而允諾以假結婚方式，使大陸地區女子鍾○林進入台灣地區工作」「吳世強貪圖酬勞，乃允諾以假結婚方式使大陸地區女子陳○燕進入台灣地區工作」，原判決亦記載「李明軒因當時經濟面臨困境，竟貪圖酬勞，雖明知其本人無結婚真意，竟與陳右尚、余宜仙等共三人共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡」「吳世強貪圖酬勞，乃允諾以假結婚方式使大陸地區女子陳○燕進入台灣地區工作」，惟依檢察官起訴書、追加起訴書所載之犯罪事實，關於被告二人犯意部分，僅記載「陳右尚、余宜仙與李明軒即共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡」、「陳右尚與吳世強即共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡」（見起訴書第2頁第2至3列、追加起訴書第1頁第10至11列），並未論及被告二人有單獨「意圖營利」之犯意，或與李明軒等人有該項犯意之聯絡（按有共同犯意聯絡者，僅使大陸地區人民非法進入台灣地區該項事實），檢察官於第一審及原審亦未就此事實有何爭執或主張。再依第一審及原審判決書所載，均未認定被告二人有上揭共同或單獨「意圖營利」之犯意，被告二人應僅構成兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第一項之罪。檢察官於起訴書、追加起訴書、第一審及原審既未主張被告二人係單獨基於「意圖營利」之犯意或與李明軒等人共同基於該項犯意聯絡，使大陸地區女子鍾○林等人進入台灣地區；且於原審審判期日，經審判長請檢察官論告，檢察官起稱「被告陳右尚在鈞院已經坦承犯行，並有李明軒等人的證述，被告犯行引用起訴書、原審判決書的說明，被告犯行明確，請法院依法裁判」等語（見原審上訴字第840 號卷第146頁背面、第147頁），原判決依檢察官起訴、追加起訴之事實及檢察官於原審蒞庭論告之內容，因而維持第一審依兩岸人民關係條例第七十九條第四項、第一項、第十五條第一款之規定，分別論處被告二人就事實欄一、三部分違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪刑，核無違法。檢察官迨於法律審之本院始提出上揭新事實，主張原判決未認定被告二人與李明軒、吳世強共同意圖營利，犯上揭罪名，有判決理由矛盾之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。
㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，檢察官及余宜仙之上訴，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 二 日
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