最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三三三○號上 訴 人 張琮仁上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度侵上訴字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二一八七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）三編號1至3所載三次違反修正前兒童及少年性交易防制條例（該條例雖於民國一○四年二月四日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」，惟尚未施行）之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號，共三罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，俱予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人拍攝附表三所示之照片時，乙男（人別資料詳卷）僅五歲，其光著身體或手持玩具或曝露生殖器之照片，應非屬猥褻照片。況上訴人拍攝照片時，主觀上並無猥褻之犯意，僅是與乙男玩耍，彈其生殖器，亦非愛撫行為，原判決認屬猥褻照片，有適用法則不當之違法。（二）、父母、親戚會拍攝孩童洗澡、玩水、衣著不齊之影片或照片，或多或少都會拍攝到其生殖器，此並無性挑逗，足以刺激一般人之性慾，或使人感覺羞恥或厭惡之情狀。原審未予詳查，復未依上訴人之聲請傳訊證人甲女（係乙男之祖母，人別資料詳卷），遽行判決，有調查未盡之違法。
（三）、原判決對上訴人從重量處，合併定應執行刑有期徒刑一年四月，亦有未洽等語。
四、惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又修正前兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之罪，係以拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件，其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。本件原判決已說明：由上訴人所拍攝如附表三所示之照片檔案觀之，其中編號1 部分係乙男嘟嘴，手指撥弄自己生殖器之畫面；編號2 部分，為內褲套在乙男頭上，乙男裸露生殖器，或生殖器上套有衛生紙之畫面；編號3 部分，則為乙男裸體之畫面，上開照片檔案均係刻意強調且不雅暴露乙男之性器官，即具挑逗性暗示，已足以刺激一般通常人之性慾，或使人感覺羞恥或厭惡，屬猥褻行為之照片無疑。並就上訴人所為：伊拍攝上開照片檔案並非為滿足伊性慾，該等照片亦非猥褻照片，是與乙男開玩笑玩過頭，且伊是應甲女之請求拍攝乙男之生活照云云之辯解，敘明如何屬卸責之詞，而不足採信之理由。核其說明與認定俱與卷存證據資料相符，所為判斷亦無違背經驗、論理等證據法則。依其所認定之事實，適用法律並無違誤。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第二項第二款、第三款所明定。原判決就上訴人及其原審辯護人聲請傳喚甲女作證一節，已載述：關於甲女有請上訴人為乙男拍照，拍完後甲女看過照片，覺得很好玩等情，據甲女於偵訊時陳明。此部分事實已臻明確並無爭議。又乙男雖為甲女之孫，但二人係不同之個體，不能因甲女之主觀感覺，即忽略乙男之感受，或合理化上訴人之行為，是甲女之感受與本案待證事實無關，核無再行傳喚甲女作證之必要，因而依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款、第三款駁回其聲請等由甚詳。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，並無違誤。上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）、刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決關於附表三所示三罪部分，以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，量處如附表三編號1至3主文欄所示之刑，核屬妥適，而予維持之理由。並就上開三罪所處之刑，定其應執行有期徒刑一年四月，因屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，要無違法可言。上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。綜上所述，其上訴難謂已符合首揭法定上訴要件，本件此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
二、本件上訴人所犯如附表一所示部分，原審係維持第一審變更檢察官起訴所引加重強制猥褻之法條，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、性騷擾防治法第二十五條第一項規定，論處上訴人成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸臀部及其他身體隱私處之行為（二罪）、成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸臀部之行為（一罪）罪刑部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。就其所犯如附表二所示部分，原審係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，變更檢察官起訴所引加重強制猥褻之法條，改判依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、性騷擾防治法第二十五條第一項規定，論處上訴人成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸臀部及其他身體隱私處之行為罪刑。以上所犯，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 江 振 義法官 蘇 素 娥法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
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