最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三三三六號上 訴 人 蒲雨琳
劉科志上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第五八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二五二七四號、一○三年度偵字第一一三○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蒲雨琳、劉科志罪刑部分撤銷。
蒲雨琳犯如附表編號㈠、㈡所示之貳罪，各處如附表編號㈠、㈡「主文（含主刑及從刑）」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權叁年，其餘之從刑併執行之。
劉科志犯如附表編號㈠、㈡所示之貳罪，各處如附表編號㈠、㈡「主文（含主刑及從刑）」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年貳月，褫奪公權伍年，其餘之從刑併執行之。
理 由本件原判決認定上訴人蒲雨琳、劉科志原均係行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱中部巡防局）台中機動查緝隊（下稱台中機動查緝隊）查緝員，蒲雨琳嗣調任海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊等單位，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人二人因常年經辦查緝走私洋菸案件，知悉渠等所偵破之該類案件如改以民眾檢舉之方式為之，即可依「檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法」，向查獲地之縣市政府申領高額檢舉獎勵金（下稱檢舉獎金），彼二人見有機可乘，明知如原判決事實欄所載走私洋菸之「王清吉案」及「陳昭瀛案」並無檢舉人，竟與蒲雨琳之友人A1（姓名年籍資料詳卷），共同基於行使使公務員登載不實公文書、公務員登載不實公文書及利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，以偽報A1係檢舉人等如原判決事實欄一、㈡所示之方式，向財政部國庫署（下稱國庫署）詐取得「王清吉案」之檢舉獎金共新台幣（下同）二十九萬七千六百三十八元，由蒲雨琳、劉科志、A1依序分得其中之十三萬七千六百三十八元、八萬元、八萬元。上訴人二人與A1復另行起意，並共同基於行使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書及利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，另以偽報A1係檢舉人等如原判決事實欄一、㈢所示之方式，向國庫署詐取得「陳昭瀛案」之檢舉獎金共三百零七萬九千五百五十四元，由蒲雨琳、劉科志、A1依序分得其中之一百三十四萬九千五百五十四元、九十萬元、八十三萬元。嗣蒲雨琳於檢察官偵查中自動繳交其所分得之上開款項，即共一百四十八萬七千一百九十二元；另於第一審審理中另逾繳超過其犯罪所得之十萬元等情。係以蒲雨琳於事實審法院審理中坦承本件犯行各情，及劉科志於事實審法院審理中供承製作相關檢舉筆錄及取得上開款項各節，核與原判決理由欄貳、一、㈡、1 至12所示各項證據資料相符。蒲雨琳雖辯稱：伊原已向劉科志表示不要領取檢舉獎金，惟嗣後劉科志仍執意要領取檢舉獎金，伊係於民國九十五年八月十八日之檢舉筆錄做完後，才與劉科志具有共同之犯意云云。然查依證人A1於檢察官偵查及第一審審理中證述各情，足見蒲雨琳就本件犯行自始即與劉科志具有共同之犯意聯絡，蒲雨琳上開辯解各情並無足取。劉科志雖另辯稱：係蒲雨琳向伊告稱有檢舉人，伊乃依蒲雨琳之指示製作檢舉筆錄，且蒲雨琳向伊表示其所交付之款項，係檢舉人所餽贈等語。惟依證人黃耀德、舒瑞金於第一審審理中證述各情，參照劉科志於檢察官偵查中供稱：伊知悉相關檢舉筆錄不實，伊等並據以申請檢舉獎金各語，以及蒲雨琳供稱劉科志如何參與本件犯行各節，暨證人廖維新、黃耀德、A1相關證述各情，堪認劉科志明知其所製作之檢舉筆錄內容不實，且其與蒲雨琳等就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，其上開辯解各語亦不足採信，因認上訴人二人罪證明確，均應依法論科。
原判決又以上訴人二人為如原判決事實欄一、㈡所示之犯行後，貪污治罪條例第五條第一項第二款雖經修正，然該項修正僅係單純之文字修正，並無新舊法比較適用之問題，自應適用裁判時法處斷。經核上訴人二人如原判決事實欄一、㈡所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪、第二百十三條之公務員登載不實公文書罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪；如原判決事實欄一、㈢所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪、第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。上訴人二人使公務員登載不實公文書及公務員登載不實文書之低度行為，分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；上訴人二人如原判決事實欄一、㈡所示部分，先後偽造二份檢舉筆錄，均侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係屬接續犯之包括一罪；上訴人二人如原判決事實欄一、㈡、㈢所示犯行部分，分別利用不知情之張秋燕、賴達霖完成犯罪，均為間接正犯；上訴人二人就原判決事實欄一、㈡所示，其中關於行使使公務員登載不實公文書之犯行，及上訴人二人與A1間就原判決事實欄一、㈡所示，其中關於公務員登載不實公文書、利用職務上之機會詐取財物犯行，暨上訴人二人就原判決事實欄一、㈢所示，其中關於行使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書犯行，另上訴人二人與A1間就原判決事實欄一、㈢所示之利用職務上之機會詐取財物犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；上訴人二人如原判決事實欄一、㈡、㈢所犯上開各罪，分別係一行為同時觸犯數罪名，應各依想像競合犯之規定從一重論以利用職務上機會詐取財物罪，又其等所犯上述利用職務上之機會詐取財物二罪之犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰；蒲雨琳於偵查中自白本件犯行，並自動繳交其全部犯罪所得一百四十八萬七千一百九十二元，應依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，就其本件所犯二罪分別予以減輕其刑。原審因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決後，適用貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第二款、第八條第二項前段、第十條第一項、第三項、第十七條、第十九條，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條、第二百十四條、第五十五條、第三十七條第二項、第三項、第五十一條第五款、第八款、第九款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項規定，分別從一重論上訴人二人以公務員共同利用職務上之機會詐取財物二罪，並審酌上訴人二人身為海巡署之查緝員，不知廉潔自持，竟利用職務機會共同詐取財物，惡性非輕，及衡酌上訴人二人之犯罪動機、目的、手段、分工情形、犯罪所得財物金額，暨蒲雨琳犯罪後坦承大部分之犯行，並繳回其所分得之犯罪所得；劉科志雖曾於偵查中坦承犯行，惟嗣又矢口否認犯罪，復未繳回其所分得之犯罪所得，難認已有悔意等之一切犯罪情狀，分別量處如原判決附表一編號㈠、㈡「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑，並為同上附表編號所示褫奪公權之宣告，及就蒲雨琳部分定其應執行刑為有期徒刑五年，褫奪公權三年，復諭知共同犯罪所得財物三百三十七萬七千一百九十二元，其中扣案之一百五十八萬七千一百九十二元發還國庫署，其餘未扣案之一百七十九萬元，應與劉科志、A1連帶追繳並發還國庫署，如全部或一部無法追繳時，以蒲雨琳、劉科志、A1之財產連帶抵償之；就劉科志部分定其應執行刑為有期徒刑九年二月，褫奪公權五年，並諭知共同犯罪所得財物三百三十七萬七千一百九十二元，其中扣案之一百五十八萬七千一百九十二元發還國庫署，其餘未扣案之一百七十九萬元，應與蒲雨琳、A1連帶追繳並發還國庫署，如全部或一部無法追繳時，以蒲雨琳、劉科志、A1之財產連帶抵償之。原判決除上開關於犯罪所得追繳及發還、抵償部分，不及適用本院最新統一之見解外（詳如下述），原無不合。
至蒲雨琳上訴意旨雖略謂：㈠、伊於偵查中主動表明願說服劉科志認罪，嗣劉科志經伊溝通後始認罪，伊於原審審理中曾聲請就上情為調查，乃原審就上情未為調查，復未說明其何以未加以審酌之理由，尚有不當。㈡、伊為能偵破走私洋菸案件，因公所需支出之費用甚多，參照證人舒瑞金、黃耀德等人之證詞，足見伊為本件犯行之目的，係為補貼因公所需之費用，並非圖謀私利；且伊於犯罪後深感悔悟，除於偵審中坦承犯行外，並繳回犯罪所得財物，足徵伊犯罪後態度良好，乃原審未詳細斟酌上情，遽認伊無刑法第五十九條規定之適用，亦有未合等語。劉科志上訴意旨雖略謂：㈠、依黃耀德、譚楚萍、舒瑞金證述各情，足見除非蒲雨琳主動告知，否則伊無從得知前揭走私洋菸案之情資來源，原判決就上開證人有利於伊之證詞，未說明何以不能採為有利於伊論斷之理由，有欠允當。㈡、劉科志於檢察官偵查中第一次訊問時，否認知悉相關檢舉筆錄之內容不實，嗣因伊確有收受蒲雨琳所交付之檢舉獎金，且蒲雨琳並已坦承犯行，伊擔心辯解各情為檢察官所不採，方配合蒲雨琳之建議改稱知悉上情；伊並非本件走私洋菸案件之主要偵查人員，且A1係主要偵查人員蒲雨琳所建制之諮詢人員，伊並不知檢舉筆錄之內容是否屬實，主觀上並無為本件犯行之犯意；伊確係經由查證「王中強要況報告」後，始認定前揭走私洋菸案確有檢舉人，故伊才向相關人員回報「王清吉案」有檢舉人，乃原審未詳細斟酌上開相關各情，僅依憑伊嗣於檢察官偵查中供承犯行各情，遽認伊明知相關檢舉筆錄不實，而利用職務上機會詐取財物之犯行等情，尚有可議。㈢、前揭走私洋菸案係基於同一情資來源而查獲，且伊二次犯行之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應論以接續犯之包括一罪，原判決認為伊本件二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦有未洽云云。惟查：㈠、原審對蒲雨琳本件所犯利用職務上之機會詐取財物二罪，於分別依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌本件雖非因蒲雨琳之供述而查獲劉科志，惟因蒲雨琳於檢察官複訊後坦承犯行，並指證劉科志確有參與本案，劉科志始於檢察官第二次複訊時一度坦承犯行，有法務部廉政署一○四年六月二十三日廉中投 101廉查中63字第0000000000號函附卷可參等一切情狀（見原判決第六十頁第二至七行），分別量處蒲雨琳如原判決附表一編號㈠、㈡「罪名及宣告刑」欄所示之刑，已詳細說明其理由。縱認原判決就蒲雨琳如其上訴意旨㈠所載一節，未逐句說明其為如何審酌之理由，而略有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決就蒲雨琳本件犯行，何以無刑法第五十九條規定之適用，已說明其所依憑之理由綦詳（見原判決第五十七頁倒數第三行至第五十八頁第九行），核其論斷，並無濫用裁量權之情形。蒲雨琳上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有何濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，尚有未合云云，自難認為有理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨；從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引證人黃耀德、舒瑞金、廖維新證述各情，及上訴人二人於檢察官偵查中供承各節等證據資料，已詳細說明劉科志辯稱：伊不知本件走私洋菸案是否有檢舉人云云，何以不足採信之理由等情甚詳（見原判決第四十二頁第五行至第五十頁第九行），此係屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。至劉科志上訴意旨所載黃耀德、譚楚萍、舒瑞金等人相關證詞，其內容俱非明確，尚不能執為有利於劉科志之論斷。縱認原判決就上開證人證述各情，未逐句說明其何以不能採為有利於劉科志論斷之理由，而略有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰。原判決於其事實欄認定上訴人二人因先前已詐得「王清吉案」之檢舉獎金，如本案回應「陳昭瀛案」並無檢舉人，恐東窗事發，遂另行起意為「陳昭瀛案」之相關犯行（見原判決第六頁倒數第九行至第八頁倒數第五行）；因而於理由內說明上訴人二人本件利用職務機會詐取財物二次之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第五十六頁第二十一至二十三行）等情綦詳，核其論斷於法尚屬無違，劉科志上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，主張其本件所犯二罪，應依接續犯論以包括一罪，而據以指摘原判決不當云云，亦難認為有理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘上訴意旨指摘各情，或執原判決行文之問題，或泛言原判決違背法令，但依其所述內容，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於不足以影響判決本旨之枝微末節，以自己之說詞，任意指摘，亦均難認為有理由。又本件上訴人二人上訴意旨所指摘之事項雖均無可取，惟犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第三項定有明文。乃指將犯罪行為人因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二○二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污罪所得之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之，此為本院最近一致之見解。原判決未及審酌蒲雨琳、劉科志本件犯罪所得依序分別為一百四十八萬七千一百九十二元及九十八萬元，其就蒲雨琳於第一審審理中逾繳超過其犯罪所得十萬元部分予以發還國庫署，並就上訴人二人與A1之各自犯罪所得，分別於原判決附表一編號㈠、㈡「罪名及宣告刑」欄，及分別於上訴人二人之主文項下，各對上訴人二人、A1為連帶追繳及抵償之諭知，與本院最近一致之見解不符，應認上訴人二人之上訴為有理由。然原判決上開未及斟酌本院最近一致見解之情形，雖有違誤，但並不影響於本件犯罪事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決關於上訴人二人罪刑部分撤銷，並自為判決，爰依原判決論結欄所援引法條之規定，論上訴人二人以如附表編號㈠、㈡「主文（含主刑及從刑）」欄所示之二罪，併同原審之審酌上訴人二人前揭犯罪情狀，分別量處上訴人二人如附表編號㈠、㈡「主文（含主刑及從刑）」欄所示之主刑及褫奪公權，暨依上開本院最近一致之見解，為如附表編號㈠、㈡「主文（含主刑及從刑）」欄所示發還及追繳、抵償之諭知，併就蒲雨琳部分定其應執行刑為有期徒刑五年，褫奪公權三年，其餘之從刑併執行之；就劉科志部分定其應執行刑為有期徒刑九年二月，褫奪公權五年，其餘之從刑併執行之，以資糾正。至蒲雨琳於第一審審理中逾繳超過其犯罪所得之十萬元，應由檢察官於執行時另行處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第二款、第八條第二項前段、第十條第一項、第三項、第十七條、第十九條，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條、第二百十四條、第五十五條、第三十七條第二項、第三項、第五十一條第五款、第八款、第九款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十三 日
G附記論罪法條貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
附表┌───┬──────┬────────────────────┐│ 編號 │ 犯罪事實 │ 主文（含主刑及從刑） │├───┼──────┼────────────────────┤│（一）│ 如原判決犯 │ 一、蒲雨琳公務員，共同利用職務上之機會 ││ │ 罪事實欄一 │ ，詐取財物，處有期徒刑叄年捌月，褫 ││ │ 、（二） │ 奪公權貳年。扣案犯罪所得財物新台幣 ││ │ │ 壹拾叄萬柒仟陸佰叄拾捌元發還財政部 ││ │ │ 國庫署。 ││ │ │ 二、劉科志公務員，共同利用職務上之機會 ││ │ │ ，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫 ││ │ │ 奪公權肆年。未扣案犯罪所得財物新台 ││ │ │ 幣捌萬元，應向劉科志追繳並發還財政 ││ │ │ 部國庫署，如全部或一部無法追繳時， ││ │ │ 以劉科志之財產抵償之。 │├───┼──────┼────────────────────┤│（二）│ 如原判決犯 │ 一、蒲雨琳公務員，共同利用職務上之機會 ││ │ 罪事實欄一 │ ，詐取財物，處有期徒刑肆年伍月，褫 ││ │ 、（三） │ 奪公權叄年。扣案犯罪所得財物新台幣 ││ │ │ 壹佰叄拾肆萬玖仟伍佰伍拾肆元發還財 ││ │ │ 政部國庫署。 ││ │ │ 二、劉科志公務員，共同利用職務上之機會 ││ │ │ ，詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公 ││ │ │ 權伍年。未扣案犯罪所得財物新台幣玖 ││ │ │ 拾萬元，應向劉科志追繳並發還財政部 ││ │ │ 國庫署，如全部或一部無法追繳時，以 ││ │ │ 劉科志之財產抵償之。 │└───┴──────┴────────────────────┘