最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四八三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝依涵選任辯護人 羅秉成律師
鄭凱鴻律師李艾倫律師上列上訴人等因被告強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月五日第二審判決（一０二年度矚上重訴字第四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第三二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜殺人、殺人及民國一０二年二月十八日行使偽造私文書，暨一０二年二月二十七日詐欺取財未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（強盜殺人、殺人，及原判決事實民國一０二年二月十八日行使偽造私文書，想像競合犯詐欺取財既遂，暨事實同年月二十七日詐欺取財未遂）部分：
原判決認定：㈠、上訴人即被告謝依涵於九十七年九月起任職新北市○里區○○路○段○○○○○號媽媽嘴咖啡店（下稱咖啡店），並自九十九年三月起擔任店長。陳進福為咖啡店之常客，因而與被告熟識，又因樂於助人，知悉被告須負擔家計而有經濟壓力，乃自九十九年二月起，開始資助被告，並有意認其為乾女兒。惟因被告不耐僅能被動接受資助，又因知悉陳進福、張翠萍夫婦資力豐厚，竟萌伺機謀財害命之念，乃預訂計畫，於一０一年九月十日先後至其租屋處附近之診所就醫，而分別取得七顆、十四顆含Zolpidem成分之安眠藥，並於當（十）日下午自行服用三顆，試驗其藥效，俾供日後下藥時用量參考，再於一０二年一月間某日，將長約十四公分，最寬處為二公分之水果刀一把藏放咖啡店內，擬於日後對陳進福、張翠萍下藥後，再持以殺害二人。
㈡、被告因另起意詐領張翠萍保管箱內財物未能得逞（此部分經本院以程序判決駁回被告上訴，詳後述貳），乃於一０二年二月十六日十九時十七分許，見陳進福夫婦相偕前來店內消費而機不可失，當下即分別決意先後下手殺害二人，以利謀取張翠萍隨身攜帶以及渠等存放在農會保管箱內或銀行之財物，並以殺人方法為強盜張翠萍隨身重要財物手段之包括認識，基於殺害陳進福之犯意及強盜而殺害張翠萍之犯意，利用準備二人飲料時，取出預藏已磨成粉狀之安眠藥二包（將前述安眠藥十顆磨成粉狀分成二包），分別摻入張翠萍及陳進福之飲品內，俟當晚二十時三十分許，二人因飲用後藥效發作陷於意識不清，張翠萍更陷於不能抗拒之狀態，被告即先後將張翠萍、陳進福扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，繼而取出預藏之水果刀，先朝陳進福之右側側頸接續刺殺二刀（其中較低之刺創深及右側頸動脈），左側側頸刺殺一刀（深及皮下約三公分），再朝張翠萍之前頸、右側頸、左、右肩頸、左側下顎等處，接續刺殺七刀（其中前頸及右側頸各一刀，均至皮下，又右側頸二刀，一刀至頸部軟組織，一刀至右上肺葉，深約五－六公分，另右肩頸一刀，深約六公分，左肩頸一刀至皮下，左側下顎一刀至骨頭），導致陳進福右側頸動脈破孔出血性休克，張翠萍右側血氣胸出血呼吸性休克，並當場取走張翠萍隨身攜帶內有其身分證、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）提款卡及現金新台幣（下同）二、三千元之提包，並將二人棄置現場。陳進福、張翠萍二人至遲約於翌（十七）日凌晨三時三十分前，即因此而死亡。㈢、陳進福夫婦死亡後，被告另行起意，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於一０二年二月十八日上午十時四十一分許，攜帶原屬陳進福所有之印章及存摺，偽造陳進福名義之取款憑條，持以行使致陽信商業銀行石牌分行（下稱陽信石牌分行）行員陷於錯誤，而交付陳進福帳戶內之存款三十五萬元予謝依涵，足以生損害於陳進福之法定繼承人。㈣、被告復意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，於一０二年二月二十七日中午十二時五十五分許，喬裝成張翠萍模樣，前往彰化商業銀行天母分行（下稱彰銀天母分行），向櫃檯行員佯稱其為張翠萍本人，因右手受傷無法書寫，請求代寫提款單，欲臨櫃提領三十五萬元，嗣因被告未能按出正確取款密碼，復因容貌與張翠萍身分證之照片相去甚遠，為行員察覺婉拒其提款而未遂等情。因而就殺害陳進福、張翠萍並強盜張翠萍財物部分，撤銷第一審論以強盜殺人罪刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，論處被告犯殺人（陳進福）及強盜殺人（張翠萍）二罪刑，分別論處無期徒刑及死刑，均宣告褫奪公權終身；就前揭犯罪事實㈢、㈣部分，分別維持第一審依想像競合犯，從一重論處被告犯行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑十月），以及犯詐欺取財未遂罪刑（處有期徒刑五月）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並諭知應執行死刑，褫奪公權終身。固非無見。惟查：
被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起
訴之絕對必要條件，若起訴書中已載明被告之犯罪事實，縱令未記載其中部分事實所涉犯之法條，該部分事實，亦應認為業經起訴。本件檢察官起訴事實㈠、㈢記載：被告係上址咖啡店店長，因陳進福夫婦長年前往消費而熟識，並因此獲悉陳進福、張翠萍財力豐厚，被告因須負擔家計且即將結婚需款孔急，進而覬覦陳進福及張翠萍所有之銀行存款及珠寶手飾等財物，竟意圖為自己不法所有，基於強盜殺人之犯意，先於一０一年九月十日先後至其租屋處附近之診所佯稱失眠就醫，而分別取得七顆、十四顆含Zolpidem成分之安眠藥，並於其後一月內某日，在其租屋處，自行吞服三顆安眠藥，以確定其藥效，又事先於一０二年一月間某日在租屋處備妥已磨成粉狀之安眠藥二包，並將其家用之水果刀一把預藏在咖啡店內等情。似指被告於一０一年九月至一０二年一月間另涉犯預備強盜（或殺人）罪，原判決就此部分，既仍為同一客觀事實之認定，理由內固說明上揭情形僅為被告謀財害命之動機及念頭，僅屬主觀意念之決意表示（見原判決第三二頁⒉、第三四頁倒數第四、五行），惟依前揭事實之記載，被告為謀財害命，事先領藥且試驗性服用以測其藥效，俾供日後對陳進福夫婦下藥害命時用量之參考，繼又將部分安眠藥磨成粉末並分藥二包，續將水果刀預藏店內等所為，其目的似係為使其強盜殺人或殺人之實行行為成為可能或易於實行而採取之準備行為，已該當強盜（或殺人）之預備階段，原判決就該部分預備強盜（或殺人）行為，與所犯強盜而故意殺人及殺人之犯行間，究應如何論斷，未於理由為適法之說明，自屬理由不備。
事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後
齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。又證據之取捨及依其價值所為事實之判斷，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍須不違背經驗法則與論理法則，始為適法。⑴上引原判決事實㈡認定如若無誤，係先認定被告於一０二年二月十六日十九時十七分許，見陳進福夫婦相偕前來咖啡店內消費而機不可失，當下分別決意先後下手殺害二人，以利謀取「張翠萍隨身攜帶及『渠等』存放在農會保管箱內或銀行之財物」。其意似指謀財之對象除張翠萍隨身所攜之財物外，尚包括陳進福、張翠萍二人存放在農會保管箱內或銀行之財物；惟又謂係以殺人方法為強盜張翠萍隨身重要財物手段之包括認識，基於殺害陳進福之犯意及為強盜而殺害張翠萍之犯意等情，卻又區分被告之犯意，認僅對於張翠萍有強盜殺人之犯意，對陳進福僅具殺害犯意，就被告究竟心存對何人為犯財產犯罪之意圖，此部分事實之認定，已有前後矛盾之違法；又⑵卷查，被告於偵審時坦承一０二年一月間已將水果刀藏放咖啡店內，當時即決定持以殺死陳進福夫婦，又係先在其租屋處將十顆安眠藥攪碎，憑感覺分裝二包，一包應係五顆；因恐一顆或兩顆藥量不足，不能保證一定出意外，故要到一定程度的量，且經自己實驗三顆後，覺得再加兩顆藥效較強，才會對陳進福、張翠萍各下五顆等旨（見第三二六五號偵查卷㈢第八六、一九六頁，卷㈣第一四六、一四七頁，第一審卷㈤第一六七頁正背面、第一六八頁、第一八二頁背面，原審卷㈢第二三八頁背面、第二三九、二四二頁），原判決理由並說明陳進福夫婦平日感情甚佳，經常出雙入對，同進同出咖啡店等情（見原判決第十六頁倒數第三行、第十七頁第四至五行，第四三頁⒊⑶）。上情如亦無訛，被告因覬覦陳進福、張翠萍財力豐厚，已預定計畫伺機對二人謀財害命，其後並於一０一年九月至一０二年一月間陸續為備妥下藥殺害二人之準備行為，亦可預期陳進福夫婦經常性偕同至咖啡店消費，又何以至僅隔月之一０二年二月十六日之案發時間，於見及陳進福、張翠萍二人相偕至咖啡店消費時，始又決定為犯意區隔，決定對陳進福、張翠萍分別為殺人或強盜殺人之犯意，原判決所為之上開推論，與論理法則及經驗法則難謂無違。
刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，為強盜罪與
殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，行為人於行為前，對於結合之強盜及故意殺人二罪，有包括之認識為必要，其強盜行為為基本犯罪，凡利用強盜犯罪之時機，而起意殺人，即可成立結合犯，至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。因之，先強盜後殺人或先殺人後強盜，均可成立強盜而故意殺人罪之結合犯。又強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，對其中一人或數人施以強暴、脅迫或藥劑致使不能抗拒，而取該財物或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯論處。依原判決認定之事實，被告於一０二年二月十六日當日，見陳進福及張翠萍相偕至咖啡店內消費，遂決意殺害陳進福、張翠萍二人及強盜張翠萍之財物，並利用準備二人飲品時，取出備妥之安眠藥粉二包，分別加入陳進福及張翠萍飲品內，俟二人因藥效發作陷於意識不清，遂以預藏之水果刀先依序殺害陳進福及張翠萍後，再劫取張翠萍隨身皮包內之財物得逞，理由內並說明被告如何係在同時準備陳進福、張翠萍飲料時，分別在兩杯飲品中下藥始符情理，而陳進福二人因遭下藥均呈意識不清，張翠萍既與陳進福同至咖啡店消費，其皮包內放有二、三千元，無悖於常情（見原判決第十七頁倒數第六行以下、第二九頁第十三、十四行）。似指被告對實行強盜及故意殺人行為已有包括之認識，則被告將安眠藥粉加入陳進福、張翠萍二人飲品時，應認已著手於前揭犯罪之實行，其後趁陳進福、張翠萍意識不清先後予以殺害，顯係以一行為而觸犯相同殺人之罪名，自應先依想像競合犯論以殺人一罪；又陳進福夫婦於遇害前係由張翠萍攜帶內有現金、提款卡等物之皮包，相偕前往咖啡店消費，被告並供稱當（十六）日張翠萍似有掏錢幫陳進福買一張全新好咖卡等旨（見第三二六五號偵查卷㈣第一四二頁）。如亦非虛，陳進福、張翠萍彼此間自均得護衛對方之財物，以避免遭第三人侵奪，陳進福對張翠萍隨身所攜財物似亦具管領力，則被告縱僅劫得張翠萍隨身財物，惟所為係一個破壞財物監督支配關係之強盜行為，受害之財產法益，並非單一，應依想像競合犯，論以強盜之一罪，倘與其前揭殺人犯行間之時間及地點具有密切銜接性與關聯性，且無足以推翻之確切證據，能否謂二罪無強盜而故意殺人結合犯之適用，饒有研求之餘地。本件被告強盜犯行，究竟實情如何？攸關被告所犯罪名、罪數及死刑或無期徒刑之重典，原判決未就此攸關法律正確適用之重要事項澈查剖析釐清，遽以被告僅劫得張翠萍隨身管領支配之財物，將強盜殺人罪之結合犯予以割裂，而異其適用之法條，分別以強盜殺人罪及殺人罪論斷，尚嫌速斷。
刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判
決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合處罰之數罪，其中一部，為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認原審就有否實質上或裁判上一罪，其確認之事實與適用法令之當否不明時，仍應認為皆得上訴於第三審法院，並得以一併發回。依上揭原判決㈡認定之事實，似意指被告於實行本件強盜殺人行為時，強盜財物部分，僅止於取得張翠萍隨身攜帶內有其所有之「身分證、彰化銀行提款卡及現金」之提包，並未取得陳進福任何財物，過程中似亦無向陳進福或張翠萍逼問任何取款密碼之情事，原判決復認定被告其後係另行起意，於上引事實㈢、㈣所載時間，持陳進福所有之存摺、印章，偽造陳進福名義之取款憑條，為盜領陳進福在陽信石牌分行之存款，以及臨櫃盜領張翠萍在彰銀天母分行存款未遂等行為，理由內並說明經警在被告住處及其租用保管箱內所查扣之陳進福或張翠萍所有之存摺、印章等物，因事過境遷等因素已無從查證被告如何取得，檢察官就此亦未起訴被告其他罪名等情（見原判決第四四頁⑸），因而依想像競合犯，論以行使偽造私文書罪，以及詐欺取財未遂之罪名，並與所犯強盜殺人及殺人二罪分論併罰（見原判決第五六頁末行至次頁第二行）。上情如若無誤，被告於強盜張翠萍財物後，似已完成其強盜殺人之犯罪行為，但原判決又認定被告決意殺害陳進福及強盜而殺害張翠萍，以利謀取張翠萍隨身攜帶以及渠等存放在農會保管箱內或銀行之財物，理由內復說明被告除當場取走張翠萍之隨身財物係在強盜殺人之包括認識範圍內，其殺害張翠萍之最終目的在於張翠萍在銀行、保管箱遺留之財物，且張翠萍隨身提包內之身分證、提款卡等財物，均有利於事後被告遂行其上開最終目的，可認被告對於殺人行為後之強盜行為，具有包括之犯意，並在其預定之謀財害命計畫範圍內等情（見原判決第三三頁第十九行以下）。則被告持非強盜所得之存摺或印章前往陽信石牌分行及彰銀天母分行臨櫃盜領陳進福或張翠萍銀行存款部分，是否在其原訂之犯罪計畫內，而屬其整個強盜取財行為之一部？如否，則上揭被告決意先後殺害陳進福、張翠萍，以利謀取張翠萍隨身攜帶及「渠等存放在農會保管箱內或銀行之財物」之犯罪事實，究所指為何？是否為其原始之犯意？均攸關法律之適用，自應根究明白。此部分事實不明，致本院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。是以原判決認應併合處罰之上揭事實㈢、㈣之行使偽造私文書（含想像競合犯關係之詐欺取財既遂），及詐欺取財未遂部分，雖有部分屬不得上訴於第三審之罪，惟依原判決所確認之事實，與前揭強盜殺人部分是否有實質上或裁判上一罪關係尚非明確，已如上述，自亦無可維持，應併予發回。
除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其
判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。而所稱已受請求事項，乃指起訴書犯罪事實欄已有敘及，而與已判決之部分有實質上或裁判上一罪之關係者均屬之。查：⑴本件檢察官起訴事實㈤記載：被告意圖為自己不法所有，於一０二年二月二十七日中午，喬裝成張翠萍模樣，前往彰銀天母分行，向櫃檯行員佯稱其為張翠萍本人，因右手受傷無法書寫，請求代寫提款單，經行員代為填載提款單後，欲臨櫃盜領張翠萍帳戶內三十五萬元，然因被告年紀與張翠萍顯不相當，復未能按出正確密碼致無法提領等情（見起訴書第五頁第五至八行）。其所犯法條亦載及被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪嫌，且為想像競合犯，論以一罪（同上起訴書第三二頁），雖未依各該犯罪事實區分所犯法條，但其起訴事實，除被告臨櫃提款未遂外，兼及偽造張翠萍名義提款單並持以行使之行為，且二者之間，有裁判上一罪之關係，該行使偽造私文書部分既在起訴之範圍，法院自應予以審理。乃第一審僅就公訴意旨所指被告臨櫃提款不遂部分為審判，論以詐欺取財未遂之罪，就上開業經起訴之行使偽造張翠萍名義提款單部分是否成立犯罪，未一併加以論究或說明，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。原審未加糾正，仍判予維持，同屬違誤；又⑵該部分起訴事實復記載「謝依涵復意圖為自己不法所有，於一０二年二月二十七日中午十二時三十五分許，．．持張翠萍所有之彰化商業銀行大直分行存摺、提款卡、印章及身分證，．．步行至．．彰化商業銀行天母分行，先以張翠萍之提款卡在提款機前欲盜領張翠萍之存款，因密碼輸入錯誤無法提領．．」等情（同上起訴書第四頁㈤至次頁第四行）。上開記載是否併有追訴被告涉犯違法由自動付款設備取得他人之物未遂之罪？原審對此未予調查，亦未於判決理由內加以說明，併有調查未盡及理由欠備之可議。
關於量刑（強盜殺人及殺人）部分：
⑴我國刑事審判程序之核心，在於證據調查與言詞辯論，其中證
據調查分為論罪證據之調查與科刑資料（證據）之調查，其調查先後順序，依刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第四項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，明定科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而為調查，亦即論罪證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。而所謂「科刑資料」係指刑法第五十七條或第五十八條所規定關乎科刑標準與基礎應具體審酌之內容。此等資料雖以自由證明為已足，但仍須在此一階段經過一定調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，對於剝奪被告生命權之死刑案件尤應嚴格遵守，始符合公民與政治權利國際公約第六條規定及聯合國人權事務委員會第號一般性意見第段之在審判最終處以死刑之案件，應嚴格遵守公正審判之正當程序保障之要求。又刑事訴訟法第二百八十九條第一項規定證據調查完畢後，應進行事實及法律上之辯論，而此一言詞辯論程序，除犯罪事實及適用法律之辯論外，亦包括基於前述審判程序已調查之科刑資料，進行申辯，始符規定。
原判決於理由內固說明判處死刑之案件，不惟定罪階段需踐行實質正當法律程序，於科刑階段，亦應受正當法律程序原則之拘束，其在程序上均予踐行，已給予完足之程序保障等旨（見原判決第八七頁⒐至次頁第二行）。但依據卷附原審一０三年八月一日審判筆錄之記載，審判長於「論罪證據調查」階段即先將屬於刑法第五十七條關於被告品行、智識程度、監所考核資料、中央警察大學犯罪防治系沈勝昂教授經原審委託對被告進行心理評估鑑定所提出之報告（下稱心理評估鑑定報告）、告訴人（量刑意見）之陳報狀，以及與本案犯罪事實無關之司法院殺人案件量刑資訊系統資料、法務部函附死刑存廢正反意見資料，暨相關死刑論述書籍等科刑資料，於被訴事實訊問前即進行調查（見原審卷㈢第二二九背面至二三六頁背面），且除被告之前案紀錄外（同上卷㈢第二五二頁背面），原判決理由欄柒之所審酌量處被告極刑之其他科刑資料（見原判決第六十頁以下）亦未遵守在訊問被訴事實後之階段進行調查，甚且其中經原審採為與科刑（極刑）有關之告訴人書狀資料㈣（見原判決第六六頁倒數第八、九行），則係於原審辯論終結後始行提出附卷（同上卷㈣第二０一至二０六頁），並未依法踐行調查程序，即諭知證據調查完畢，進入言詞辯論程序（同上卷㈢第二五四頁），致顯非以審判程序經調查之科刑資料，進行量刑辯論，即採為量刑準據，所踐行之訴訟程序難謂於法無違。
⑵刑法第五十七條各款所定科刑輕重應審酌之事項，非屬犯罪構
成要件事實，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指所採取證據之證據能力或證據調查程序，不受嚴格限制而已。關於科刑應審酌事項之認定，仍應與卷存證據資料相符，始屬適法。且法院於行使刑罰裁量之決定時，應就與科刑相關情狀之事證為適當之審酌，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公正。原判決撤銷第一審關於強盜殺人部分之科刑判決，改判論以被告犯強盜殺人罪及殺人之罪，分別量處死刑及無期徒刑，均褫奪公權終身，固已說明其據以審酌之科刑事由，但：
①就被告犯罪之目的部分，雖稱除強盜張翠萍之隨身財物外，亦
在之後圖謀冒領陳進福、張翠萍在銀行之存款及張翠萍保險箱之財物等情（見原判決第六十頁第十五至十八行）。但依上引原判決㈢、㈣認定之事實，被告於殺害陳進福、張翠萍之後，持以冒領該二人銀行存款之存摺及印章並非因強盜而取得，且無從查證如何取得，原判決並認定係另行起意而為，已如前述，惟又以其強盜殺人或殺人犯罪之目的係為「圖謀冒領陳進福、張翠萍銀行帳戶之存款及張翠萍保險箱中之財物」為量刑審酌事項，已有理由矛盾之違法，此為攸關該部分量刑輕重之重要事項，自應調查、釐清，始稱妥適。
②犯罪行為人之品行（品德與素行），乃刑法第五十七條第五款
所定科刑輕重應審酌之事項之一，蓋因品行多係經年累積所形成，良窳有別，自足為量刑審酌之參考事項。原判決理由內雖謂被告品行上「向有說謊傾向」（見原判決第六二頁倒數第二行），並以所彙整被告於原判決附件及2-1至2-4之所為不同版本供述內容、卷附內政部警政署刑事警察局測謊鑑定報告、本案心理評估鑑定報告以及鑑定人沈勝昂於原審補充之鑑定意見為其論據（見原判決第六二頁倒數第二行以下至次頁第七行）。然稽之上揭證據資料，如若無訛，其中心理評估鑑定報告固記載被告在艾氏人格量表修正版（EPQ-R） 顯示，說謊傾向之測量結果稍微偏高（見原審卷㈡第二九０頁），但鑑定人沈勝昂於原審審理時補充證稱「（審判長問：在你的鑑定報告第頁⑶艾氏人格量表修正版內有提到被告由於說謊傾向的測量結果稍微偏高，這樣有無辦法來推論被告可能在你的訪談過程當中有一部分她有隱瞞事實？）．．從這個量表看起來，雖然被告防衛的特質很高，不過在其他的，跟所謂病態人格或犯罪人格的得分上面，我們大概看到一個跟一般人接近的分數，．．」「．．應該是說被告後來其實很擔心她的結果」「．．我在這些測驗裡面並沒有看到這樣的特質（即病態說謊者），儘管被告在EPQ 上面說謊傾向的得分高，其實我們講『說謊』，其實應該是在講defense 即防衛度，．．」（同上卷㈢第八三頁正背面、第八八頁背面、第八九頁）。似係針對被告自我防衛之人格特質為說明，非表示被告即具有習於說謊之品行，原判決未予釐清，逕採部分鑑定意見為審酌之依據，已有與卷附資料不相適合之違誤；至於所引被告不同版本之供述及測謊鑑定報告等內容，似亦僅係被告歷經本案警詢、偵審或鑑定全過程所為否認或抗辯之內容，縱認與法院依職權認定之事實或證據之取捨結果有所歧異或相反而不足採信，仍屬其就所涉個案基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）之範疇，且係針對個案而為，與其平時之品德與素行仍屬有別，原判決執為認定被告品行上「向有說謊傾向」之證據資料，自非妥適。
③就被告與被害人之關係部分，雖稱被告與陳進福本為咖啡店店
長與常客關係，其後二人交情匪淺，陳進福會不定期資助被告並贈送禮物等情（見原判決第六三頁倒數第七至九行）。然依上引原判決事實㈠之記載「陳進福樂於助人，知悉謝依涵須負擔家計，而有經濟壓力，乃自九十九年二月起，即開始資助謝依涵」（見原判決第二頁第一至三行），理由內則依憑被告之供述及其相關往來銀行之帳戶明細，加以彙算，說明被告自「九十九年二月一日起至一０二年二月十六日止」之期間，除薪資收入外，其他款項收入約九十四萬元餘，應係來自陳進福之資助，可佐證被告接受陳進福資助事實之認定（見原判決第六頁第二行以下至次頁第六行）；就陳進福有無另贈與珠寶、首飾等禮物，則先說明被告所持有之十七件珠寶、首飾無從經由勘驗程序而得悉是否為陳進福所贈，不能執為陳進福與被告間有不倫關係之證明（見原判決第七頁第八至十四行、第四七頁第四行以下），繼謂依憑被告所提出以資證明陳進福會不定期贈送其禮物之公證書，現各該珠寶、首飾均在其占有中，已經公證人親自體驗屬實，可認所稱陳進福會不定期贈送其禮物之供述，已合理釋明而可採信（見原判決第四一頁⒈⑶），就陳進福除以金錢資助被告外，有否併以餽贈珠寶、首飾為資助之事實，理由之說明已有歧異，且稽之卷附公證書之記載，似僅係就被告之母，於案發後提出占有珠寶、首飾之事實為證明，由形式上觀察並無從得悉其來源（見第一審卷㈢第二二三頁以下，原審卷㈠第二二四頁以下），原判決縱於理由內同時說明該等珠寶、首飾至多僅能印證陳進福有資助被告之背景事實等語，然究與陳進福確有私下餽贈珠寶、首飾予被告之具體事證有別，原審未予釐清，遽列為量刑審酌之部分依據，亦有未合。
④原判決就上引原判決事實㈡部分，係分別論以被告犯強盜殺人
及殺人二罪，並予以分論併罰，惟就「犯罪所生之危險或損害」之量刑審酌事項，又以殺害不同被害人相互援引，混同審酌（見原判決第六四頁⒐⑴），有違禁止重複評價原則。
⑶死刑之諭知，係剝奪人民之生命，使之與社會永遠隔離，與無
期徒刑或有期徒刑等自由刑，犯罪行為人尚有重返社會之可能迥不相同。是以除應考量犯罪行為人之具體犯罪情節，所犯之不法及責任之嚴重程度，以及行為人犯後態度等因素外，尤應考量犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能性，非永久與社會隔離，不足以實現社會正義，維護社會秩序等情狀，並於判決理由內詳加說明，始為適法。
原判決就被告所犯上揭強盜殺人及殺人部分之量刑事由，就有無教化可能性之合理期待等節，係依憑卷附心理評估鑑定報告以及鑑定人沈勝昂於原審之鑑定證詞為主要論據，並說明被告強盜殺害張翠萍部分「無教化可能性之問題」，殺害陳進福部分則有「中度教化可能」等情（見原判決第八十頁倒數第四行以下至次頁第二行）。而稽之該心理評估鑑定報告，就「被告有無『矯正教化』、『再社會化』之合理期待可能？被告經過矯正機關長期監禁、教化後，其再犯風險為何？」之鑑定項目，係載稱「．．被告犯前無相關暴力行為史，犯後入監亦無違規紀錄，並不具反社會性格的傾向，然較容易造成風險的是其自尊心強（要求做到被人稱讚）在意別人的眼光和印象，導致壓抑自己的需求和情緒不穩定，加上情緒影響行動及人際關係表淺而無法適時協助解決壓力，．．是需要安排深度心理治療來改變，即便仰賴長期監禁和教化，之後仍需要進一步的心理評估才得以判斷被告的再犯風險。依目前所蒐集之資料，很難掌握未來長時間所可能介入的任何因素來預測被告的再犯風險問題。」（見原審卷㈡第二八四頁），鑑定人沈勝昂於原審審理時固證稱被告並沒有很深度去察覺自己的問題，這是不好的事，她在意自己人際關係上的需求，但當面對壓力時，很細膩的挫折經常影響她情緒的起伏及判斷，她很難自己去面對這樣的理解，如果持續在此狀態下，嚴重度也是存在的，所以我所講的深度，係希望能處理到被告更內在的生存需求跟她在人際關係上面的操作，並不確定矯治機構內有否提供這樣的醫療操作，又如果這件事實完全是虛構的，後面大概都沒辦法談等旨（同上卷㈢第八六頁背面至第八七、八九、九十頁）；但同時證稱本案犯罪事實的內容，不在其判斷領域內，鑑定報告對於該部分內容係抽離不做判斷，又如被告並非病態或嚴重反社會人格，就回到一般行為矯治或心理治療去做，而在相關測驗中並未看到被告係病態說謊的特質，而非病態病人矯治之可能性是存在而且樂觀的，如被告接受好的治療，其中度以上之行為改變係存在的，其人格特質有可能因為深度治療而改變，且如矯治機構之教誨師可以提供心理治療，矯治之可能性及行為改變之可能性就會增加等旨（同上卷㈢第八二頁背面、第八四頁背面、第八五頁背面、第八八至九一頁背面）。上情倘均屬實，鑑定人似係抽離本案犯罪事實之真偽而為各項評估，其鑑定意見固謂因被告須經深度心理治療，及長期監禁與教化後之心理評估始得加以判斷其再犯風險，依目前蒐集資料，無法預測或掌握被告再犯之風險等情，但亦認被告非病態人格者，如經深度心理治療，仍具有矯正改變其行為之可能性，原判決未予釐清，逕認本案鑑定意見所指深度治療不包括「再犯風險性」之命題（見原判決第八十頁倒數第七、八行），即嫌速斷；又鑑定人係綜合法院提供之卷證資料及進行各項心理測驗之結果，針對被告有無矯正教化及再社會化之合理期待可能性等鑑定事項為整體性之評估及說明，且未具體區分或說明所評估之教化可能性，可因法院認定不同之犯案情節而有所歧異，況依原判決認定之事實及理由之說明，被告與陳進福間並無不倫關係之事實，尚且以被告該部分不實之供述，執為其品行上「向有說謊傾向」之量刑審酌依據（見原判決第六二頁末二行），竟又以被告該部分之辯詞為據，說明殺害陳進福部分，可認別有其動機而非病態人格，具中度教化之可能等情（見原判決第八十頁倒數第二行以下至次頁第二行），未以實證調查為據，逕予切割被告教化可能性之有無及程度，與所引據之心理評估鑑定資料亦難謂相合，併有理由矛盾之違誤，則其死刑之量定是否妥適即難據以斷定。
而上述違背法令，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決強盜殺人及殺人部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決認應併合處罰之上引原判決事實㈢、㈣之行使偽造私文書（含想像競合犯關係之詐欺取財既遂），及詐欺取財未遂部分，雖有部分屬不得上訴於第三審之罪，惟依原判決所確認之事實，與前揭強盜殺人部分是否有實質上或裁判上一罪關係尚非明確，應併予發回。又：⑴刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍。原判決未予區分，於理由籠統說明所引卷內供述證據，均依前揭第一百五十九條之五規定取得證據能力等旨（見原判決第四頁倒數第三行以下至次頁第六行），即非得宜；⑵原判決理由內關於被告於「一０二年二月二十七日」盜領陳進福三十五萬元，距其於「一０二年二月十八日」殺害陳進福之時間相距甚遠等旨之論述（見原判決第二九頁⒋），除與其認定被告係於「一０二年二月十六日晚間」殺害陳進福，及於「一０二年二月十八日上午」盜領陳進福存款之事實，顯相牴觸外，所稱與殺害陳進福犯罪之時間相去甚遠云云亦失所依據，難謂相合，案經發回均併應注意及之，附為指明。
貳、駁回部分：行使偽造私文書（即上訴人謝依涵對原判決事實欄行使偽造私文書罪《含該部分詐欺取財未遂罪》之上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定謝依涵於一０二年二月五日下午，利用張翠萍出國之機會，另行起意，而有如其事實欄所載偽造張翠萍署押之「保管箱開箱紀錄單」並持向北投農會職員行使之犯行明確，因而撤銷第一審該部分行使偽造私文書之罪刑及被訴詐欺取財未遂無罪部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處謝依涵犯行使偽造私文書罪刑，係依憑謝依涵坦承該部分行使偽造私文書之犯行，勾稽證人蔡昀倩、張湘津之證詞及卷附北投農會監視錄影畫面，暨保管箱開箱紀錄單等證據資料而為論斷，已敘明謝依涵該部分自白與事實相符，且所為已足生損害於張翠萍本人，據以認定其行使偽造私文書犯罪事實之心證理由，所為論斷說明與卷附資料委無不合，縱理由內將前揭犯罪時間誤載為「一０一年二月五日」，亦僅文字誤植，無礙該部分犯罪事實之認定，無所指理由矛盾之違法。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決該部分如何違背法令，徒以上情，及所持之保險箱鑰匙並非竊取，係由陳進福所交付，並指示其前往查看，無詐欺取財犯意云云，非關乎行使偽造私文書部分之理由，任意指為違法，難謂已符合法定上訴要件，其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯詐欺取財未遂罪部分，原判決係依（修正前）刑法第三百三十九條第三項、第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，上揭行使偽造私文書部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，謝依涵猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
竊盜（謝依涵對原判決事實欄竊盜罪之上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人謝依涵另犯竊盜案件，原審認係利用張翠萍出國之機會，另行起意而為，維持第一審依刑法第三百二十條第一項論處謝依涵竊盜罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，謝依涵猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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