最高法院刑事判決 一○四年度台上字第五六○號上 訴 人 游育銘上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二五七七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第一五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所指之爆裂物，其危險性應與同條第一項所列舉之「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈」相當者為限，並非指所有具有爆裂物性質之物，均得論以本條之罪。最高法院二十二年上字第四一三一號判例，係指刑法第一百八十七條所稱之爆裂物。縱該物具有爆發性且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者，若未達相當於炸藥、棉花藥、汞之殺傷力或破壞力時，仍難以該條入罪。否則一般之高空煙火、瓦斯桶、甚至有可能爆炸之電器都可能是爆裂物。又本件原判決所引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國一○二年十月二日刑偵五字第一○二二九○○一六四號鑑驗通知書及同年九月五日刑鑑字第一○二○○七九五○○號鑑定書，並無法測得相當於每平方公分動能達二十焦耳以上之破壞力，而係以是否添加小鋼珠做為是否有殺傷力之認定依據。如未添加，即認係一般爆竹煙火，不具殺傷力；相對地，如添加小鋼珠即為具殺傷力之爆裂物。然依一般經驗法則，單純在爆竹中添加小鋼珠，其殺傷力及破壞力程度，仍與火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈有相當大之差距；苟無足夠之科學驗證，足以證明扣案之物具有超過二十焦耳以上之殺傷力及破壞力，自不應構成本罪。倘爆裂物構造粗劣，威力不強，且僅係可發射金屬鋼珠者，應屬同條例第八條之「其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍『砲』」。原判決論以同條例第七條第四項之持有爆裂物罪，其所適用法條自有錯誤。㈡、上訴人主觀上不知扣案物之威力，其單純持有，僅因內含鋼珠即認有殺傷力，而論以同條例第七條第四項之重罪，該罪刑度明顯違反罪刑相當原則；且該條文對於輕微案件，亦乏衡平條款可資適用，自有違憲之虞。原判決論以同條例第七條第四項之罪，並非適法。請予撤銷或依職權聲請大法官會議解釋。㈢、上訴人於一○二年四月持有扣案物品時，尚未滿十八歲，迄同年七月十日查獲時，雖已滿十八歲，然其一個繼續持有行為，仍得依刑法第二條從舊從「輕」規定，適用同法第十八條第二項減輕其刑。原判決未予減輕其刑，亦有不適用法則之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處其未經許可持有爆裂物罪之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於上訴人辯稱伊主觀上對於扣案之其中二枚（送驗證物編號1、3）爆裂物並無殺傷力之認識云云，依憑上訴人於偵、審中均坦承曾持其他體積較小、不能證明具有殺傷力含煙火類火藥之物（共十一枚）至河堤邊炸魚；但扣案物體積較大，綽號「阿腐」者曾告知內有火藥，伊知道不適合拿來玩，怕傷害到其他人等語；佐以其上傳臉書之炸魚過程照片，說明其主觀上對於扣案物內含火藥具有危險性及殺傷力之爆裂物應有認識。對於上訴人否認知情之辯解，究如何不足採信，並在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。且查：㈠、「爆炸物」 (explosives)與「爆裂物」 (explosivedevices ）不同。所謂爆炸物是一種固體或液體的單一化合物或混合物，在無外來的氧氣環境下，經適當之刺激，可引起極快速之化學反應，瞬間產生大量之熱能和氣體，使周圍介質之溫度和壓力驟升，以產生巨大之能量（俗稱火炸藥）。因此，如煤氣、瓦斯、汽油等須與空氣混合濃度達一定之爆炸上、下界限（explosive limit ）範圍內才能引爆者，即非爆炸物。具爆炸性質之化（混）合物，依其爆速快慢之差異，可分為低爆藥（又稱「火藥」，常用為子彈和砲彈發射藥、爆竹煙火藥、或其他火工產品）、高爆藥（又稱「炸藥」，如三硝基甲苯 〈TNT〉、代拿邁〈DYNAMIT E〉、膨梯兒〈PETN〉、塑膠炸藥〈 PLASTIQUE C3、C4〉）。高爆藥依其敏感度之不同，又分為初級高爆藥（常用於子彈底火、雷管、引信）與二級高爆藥（常用為導爆索、傳爆藥或事業、軍事用途之主爆藥）二種。其中，除初級高爆藥極為敏感，不需特殊裝置即可因摩擦、輕微撞擊、火花或高溫而引爆之外，其餘均須藉由適當之起爆裝置引爆。因此爆炸物為爆炸裝置的主要部分，但非爆炸裝置本體。爆炸物依其事業合法之用途，限供採礦、探勘、採取土石、土木、建築及爆炸加工使用；或製成供節慶、娛樂及觀賞用之爆竹煙火。其製造、運輸、輸出（入）、販賣、儲存、使用，應依事業用爆炸物管理條例或爆竹煙火管理條例等相關規定申請主管機關許可或核准。至爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置，甚至包含有定時裝置、詭雷、遙控裝置等便利犯罪完成或增強犯罪效果之裝置。故司法院著有「單純鹽硝既非爆裂物」（二二年院字第九七八號）、「毛硝、火硝及硫磺，雖足供製造軍火之原料，但未經配合以前，均不能認為刑法上之爆裂物」（二五年院字第一四一八號）、「硝磺，雖足供製造軍火之原料，但未經配合以前，不能認為刑法上之爆裂物」（二五年院字第一四六五號）、「毛硝既不能獨立燃燒，火硝亦無爆發性及破壞力，不能認為刑法上之爆裂物」（二五年院字第一五○一號）等多號解釋可資參照。刑事法上關於「爆裂物」之規範，見於刑法第一百七十六條、第一百八十六條、第一百八十七條及槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款。其中，刑法第一百七十六條準放火罪，以其燒燬之原因係由於爆炸所致，亦即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義（本院八十四年台上字第一一一三四號判例）。故本條所稱之「爆裂物」，仍須具有爆發性、瞬間性及破壞性或殺傷力等特性，始足相當。本院二十二年上字第四一三一號判例謂「刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。」其相關法條雖置於刑法第一百八十七條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第一百七十六條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第一百七十六條規定「其他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第一百八十六條、第一百八十六條之一及第一百八十七條各罪之客體。故刑法第一百七十六條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第一百八十六條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第一百七十六條、第一百八十六條、第一百八十六條之一或第一百八十七條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款之「彈藥」。且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第十一條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第七條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要。本件上訴人持有之扣案物（即送驗證物編號1、3）均經採樣鑑定檢出鋁粉（Al）、鎂粉（Mg）、硫磺（S）、硝酸鉀（KNO3）及過氯酸鉀（KClO4）等煙火類火藥成分；編號1內裝五十一顆小鋼珠，八條爆引；編號3內含五顆小鋼珠，一條爆引，認均係點火式之爆裂物，同具殺傷力等情，已據刑事警察局鑑驗屬實。原判決以上訴人持有上開扣案物，既內含足量之火藥爆炸物、爆引及小鋼珠，均具殺傷力，因而論以未經許可持有爆裂物罪，核無違誤，並無上訴意旨所指適用法則不當情事。㈡、未經許可持有爆裂物，其持有之繼續，為行為之繼續，非狀態之繼續，至其持有行為終了時為止，均為一行為，應論以一罪，不得割裂。本件上訴人未經許可開始持有爆裂物之犯罪時間（一○二年四月間），雖尚未滿十八歲，惟截至其被查獲時（一○二年七月十日），其持有行為仍然繼續，當時既已年滿十八歲，自不得依刑法第十八條第二項減輕其刑。原判決未依上開規定減輕其刑，適用法則仍無不合。上訴意旨猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，或任意指摘原判決有適用法則之違法云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上為上訴駁回之判決，上訴人所請聲請大法官會議釋憲云云，即無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 十 日
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