最高法院刑事判決 一○四年度台上字第五三五號上 訴 人 王俊翔選任辯護人 賴昱任律師上 訴 人 尤志宏選任辯護人 鐘烱錺律師上 訴 人 闕光正選任辯護人 曾國龍律師上 訴 人 吳孟彥選任辯護人 郭世昌律師上 訴 人 柯偉銘上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第一○五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第九三六四、九三六五、九三六六、九
三六七、九三六八、一○三四二、一○三四三、一一一七二、一二五五三號，追加起訴案號：一○一年度偵字第一二六三七、一二五五三號、一○二年度偵字第五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、乙○○、丙○○、甲○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及乙○○、戊○○圖利媒介性交罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審：（一）關於論上訴人乙○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑，共十七罪（其中既遂十六罪，各處有期徒刑三年二月，未遂一罪處有期徒刑一年十月）；共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告。以上主刑部分應執行有期徒刑十年六月。又共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。（二）論上訴人甲○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，累犯，處有期徒刑一年八月。（三）論上訴人戊○○以共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告。（四）論上訴人丙○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑（共五罪，均累犯。其中二罪為既遂，各處有期徒刑三年六月；三罪為未遂，各處有期徒刑二年二月。應執行有期徒刑七年六月）部分之判決。駁回上訴人等四人在第二審上開部分之上訴（丙○○對於圖利媒介性交罪部分未上訴）。
乙○○上訴意旨略稱：（一）刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間內反覆從事，無非其營利行為所當然，於行為概念上，應認為包括一罪之接續犯或集合犯，僅接受一次刑法之評價。原判決認定乙○○有意引進大陸女子進入台灣地區媒介其性交而賺取經紀費，而與丁○○等人使大陸女子來台從事性交易，係基於同一行為決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性行為之犯行，並不因為配合媒介之對象或參與媒介之程度而有其本質上差異，於行為概念上，應認係包括一罪，以一罪論處。原判決遽以「東京應召站成立前後」認定乙○○觸犯二次圖利媒介性交罪，有判決不適用法則及判決理由矛盾之違法。（二）乙○○於民國九十九年起至一○一年間所為意圖使大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，主觀上乃基於單一之犯意，而在密切接近之時間先後實行，並侵害同一法益，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，論以包括一罪之接續犯。原判決以數罪處斷，有判決不適用法令之違法。（三）乙○○之犯罪行為，其目的均在意圖營利使大陸女子進入台灣地區媒介性交而賺取經紀費，就其所違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利使大陸地區人民進入台灣地區罪，與刑法第二百三十一條第二項之意圖營利媒介性交罪，主觀上基於單一犯意，依同一犯罪計畫而持續進行，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重依違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之規定處罰。原判決就同一犯行，為重複評價，顯有判決不適用法則之違背法令。（四）乙○○已坦承犯罪，深有悔意，其為支應母親醫藥費用與家計，一時失慮才走偏，犯罪情節尚非罪大惡極，論處最低本刑三年以上有期徒刑猶嫌過重，自應斟酌適用刑法第五十
七、五十九條之規定，予以適當之刑罰。原判決未考量上情，科以重刑，其量刑難謂適當，而有處刑失衡、濫用裁量權並違反平等原則及比例原則之違法。（五）乙○○意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯罪決意及計畫內，本即包含有關後續至戶政機關辦理結婚登記之行為，是就其使公務員登載不實行為，與使大陸地區女子非法進入台灣地區罪為同一行為決意，應依想像競合犯，從一重以意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪論處，不應再論以使公務員登載不實罪。
甲○○上訴意旨略以：原審對甲○○台灣台中地方法院九十八年度中簡字第一五七二號判決之前案之犯罪，是否屬於故意犯，未予調查審酌，而未為緩刑之宣告，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；且未考量其犯罪情節，及係低收入戶，為單親需扶養二名子女等一切情狀，亦有違誤，請從輕量刑並為緩刑之宣告。
戊○○上訴意旨略謂：原判決僅以戊○○之自白，而無補強證據，即認定戊○○為東京應召站之原始股東，出資百分之二十，有違證據法則。戊○○並無實際出資，所持有之股份僅為業績獎金抽成之乾股，每月亦僅支領新台幣（下同）四萬元之薪資，且只是收取及分配款項之外務及接送小姐之車頭，並無使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯行，情節尚屬輕微。原審未詳查，逕判處有期徒刑十個月，認事用法顯有違誤。且較之同案被告賴進忠、曹文雄、伍俊安之犯行，原判決量刑輕重失衡，違反平等原則及比例原則。
丙○○上訴意旨略稱：（一）吳孟興與王望昇雖曾向移民署送件申請大陸女子金○芬、張○玲來台團聚。惟移民署以吳孟興就金○芬未適時補件，迄未核准金○芬入境；就王望昇部分，認為可於張○玲入境時再加強面談，但張森玲在大陸地區遭到逮捕，而未入境台灣。則此部分吳孟興、王望昇尚未達到著手於使大陸地區人民非法來台犯罪行為之實行，仍屬預備階段。原判決論以未遂罪，有適用法則不當之違法。（二）原判決認定丙○○犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪既遂、未遂共五罪。惟上開犯罪行為之時間相近，均係在同一犯罪計畫內，且侵害相同法益，各行為獨立性薄弱，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應為包括之一行為，核屬接續犯，應論以一罪。原判決予以分論併罰，有判決不適用法則之違法。（三）依曾俊凱於第一審之證述，其與秦○假結婚之過程中，未曾見過丙○○，則丙○○既不認識曾俊凱，豈有可能與曾俊凱共犯媒介假結婚之罪行？原審就此置而不論，有判決不備理由之違法。
（四）按常理判斷，若王望昇事後並無娶張○玲之真意，豈會退還赴大陸之費用給丙○○？足認王望昇確有與張○玲共同生活之意願，亦即王望昇已產生結婚之真意。原審就王望昇部分之認定，有違經驗法則。（五）原判決事實與理由之記載有不一致之處，即屬判決理由矛盾之違背法令；又對於未遂罪部分，僅記載違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項未遂犯罰則之規定，並未載明究係犯同條第一項或第二項，自屬違法各等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定：戊○○共同意圖使成年女子與他人為性交行為，而媒介以營利等情。係依憑戊○○及其他共同正犯之自白，相關從事性交易之應召女子及其等之「假老公」之證述，通信監察譯文及相關之扣押證物等證據資料而為認定（原判決第八五、八六頁）。並非僅以戊○○之自白為唯一證據。原判決並於理由說明：戊○○為東京應召站成立時之原始股東之一，占股比例為20 %，已據戊○○於原審及第一審陳明在卷，第一審雖於事實欄記載「戊○○之『出資』比例為20 %」、「戊○○為東京應召站『出資』額為20 %」等語，贅述「出資」一詞，不無瑕疵，惟不影響判決本旨等旨。
原判決另認定：丙○○先後共同意圖營利使大陸地區人民汲○、秦○非法進入台灣地區，及使大陸地區人民金○秀、崔○杰、張○玲非法進入台灣地區未遂等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。並說明：（一）丙○○對於曾俊凱與秦○假結婚之過程，於偵查、第一審及原審曾自承為其主導辦理等語，於第一審審理中就參與之程度，雖出現陳述反覆不一之情形。惟參酌丙○○已詳陳與大陸「王姐」聯繫，並負責找尋人頭老公曾俊凱，代為訂購秦○入境機票使進入台灣等情，及丙○○與秦○電話聯繫當中，曾向秦○表示：「當初辦妳跟妳老公，我跟阿凱都沒有拿錢出來，妳老公占0.2，我占0.3，所以賠的錢我根本拿不到」等語，有通信監察譯文可稽。足見丙○○就此次假結婚之過程，自始參與並有分紅之約定，而與曾俊凱有犯意聯絡。曾俊凱於第一審證稱：假結婚是「小張」介紹的，沒有看過丙○○云云。核與丙○○於偵查中自承找曾俊凱當人頭、並正確指認曾俊凱、電話當中提及與曾俊凱在假結婚一事之分紅比例等情，均有不符，顯係事後迴護丙○○之詞，不足採信。（二）就王望昇與張○玲假結婚部分，丙○○、王望昇雖於審理中均稱：王望昇與張○玲於一○一年五月八日在大陸地區登記結婚後，產生婚姻真意，王望昇因而將相關金錢退還丙○○云云。然王望昇與張○玲於一○一年五月八日在大陸地區登記結婚後，至一○一年六月十八日向移民署申請張○玲入境之期間，丙○○曾屢次致電王望昇，要求王望昇多打長時間之電話給張○玲，藉以製造通聯紀錄等情，有二人之通信監察譯文可稽，顯見丙○○始終主導二人婚姻及促使張○玲入境事宜，尤其王望昇曾在電話中向丙○○表示：張○玲有男友，每次打電話過去，張○玲接起來，就把電話放旁邊當作通聯等語，更足以顯示王望昇與張○玲在大陸地區辦理結婚公證後，二人假結婚之情形，始終不變。因認丙○○、王望昇改稱假結婚過程中，男女雙方已產生婚姻真意云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。予以指駁。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可按，並不違背證據法則，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。戊○○、丙○○上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就原審採證認事之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
二、刑法第二十五條第一項：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂著手，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。原判決認定：大陸女子金○芬、張○玲欲以假結婚之方式，非法進入台灣地區。金○芬部分，係由丙○○陪同吳孟興於一○○年八月八日向移民署送件，申請金○芬來台團聚，以使金○芬非法進入台灣地區，經移民署實質審查後，因吳孟興未適時補件，迄未核准金○芬入境；張○玲部分，則由王望昇於一○一年六月十八日，向移民署送件申請張○玲來台團聚，以使張○玲非法進入台灣地區，移民署實質審核後，認為可於張○玲入境時再加強面談，但因張○玲在大陸地區另案遭到逮捕，而未入境台灣地區等情。則既已向移民署送件申請來台，即屬已著手於非法使其進入台灣地區之犯罪構成要件行為，並非僅止於預備階段，原判決論以未遂犯，並無違誤。又原判決就此於理由說明未遂犯部分，係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，並載明第一審判決漏列第二項，應予補正等旨。是第一審判決就此雖有疏漏，但不影響判決結果，原判決予以說明補正而予維持，尚無不合。丙○○上訴意旨執此部分而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
三、行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。另按刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。亦即，廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。如二行為間不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰。
原判決以：（一）乙○○、丙○○分別均有二次以上以假結婚引進大陸地區女子非法進入台灣之犯行，因各次行為，均須安排個別成對之台灣男子與大陸女子為結婚對象，且彼等為假結婚及非法進入台灣之前後時間並不相同，所需辦理之假結婚及非法入境台灣之流程復有差異，無從視為接續之一行為，即應分別評價，分論併罰。（二）而乙○○、丙○○、甲○○所犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪後，再犯使公務員登載不實罪名者，該二罪間，前後犯罪時間不同，行為態樣亦有差異，著手實行之階段並非同一，侵害法益亦有區別，又無前行為伴隨後行為之必然性，不能合併評價為一行為，故就上開二罪，亦應分論併罰。
（三）原判決事實欄叁、一所示乙○○圖利媒介性交犯行，係在不詳應召站媒介性交易之過程中，擔任經紀或馬伕之角色，因此等行為，本即具備每日數次反覆實行之性質，且時間地點密接，逐日持續進行，少有間斷，所侵害之法益相同，並以之作為自己職業及生活方式，各次行為之獨立性極為薄弱，難以強行割裂評價，應論以接續犯之包括一罪。同理，事實欄叁、二所示乙○○、戊○○、丁○○等人圖利媒介性交犯行，均係透過東京應召站作為活動平台，再由乙○○、戊○○、丁○○等人及其他已定讞之共同正犯，反覆實行媒介性交之犯行，各次行為難以割裂評價，亦應論以接續犯包括一罪。而以上事實欄叁、一及叁、二所示圖利媒介性交之情節，係以東京應召站成立之前後，作為區隔，由於乙○○實行事實欄叁、一所載行為之初，就事實欄叁、二東京應召站之成立及參與，顯然無從預期，其日後在偶然契機下，另覓合作夥伴陳彬城、戊○○，由其以提供應召女子加入應召站經營方式入股，兼擔任應召女子之經紀，而成為東京應召站之原始股東，前後行為態樣差異甚鉅，營利之方式亦屬有別。因此，就東京應召站成立前後所為，其行為截然可分，並非出於單一接續之犯意，而係分別不同之行為，則乙○○有關事實欄叁、一及事實欄叁、二所示之二次圖利媒介性交犯行，應分論併罰。（四）又本件圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、使公務員登載不實罪及圖利媒介性交罪間，犯意個別，行為不同，應分論併罰。已於判決理由內詳予說明。經核原判決之說明論斷，並無違誤。上訴意旨就原判決已詳予說明之事項，徒以自己之說詞，再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。
四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明甲○○因貪圖小利，遭人蛇集團利用，居於附從地位而犯案，其犯罪情狀，顯可憫恕，量處最低之刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑；丙○○前有妨害風化之紀錄，此次係主導者，自難認有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用等旨。並以行為人之責任為基礎，認第一審法院審酌乙○○、丙○○、甲○○、戊○○犯前開各罪之一切情狀，分別量處如首揭之刑，並就其中合於易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，為無不合，予以維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。另查，甲○○曾因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十八年度中簡字第一五七二號判處有期徒刑三月確定（此部分有判決書在卷可稽，並經辯護人於原審審判期日為辯護，見原審卷三第一二二、一四二頁），於九十八年八月三日易科罰金執行完畢，其於五年內之九十九年十月二十九日使大陸女子黃○平非法進入台灣地區而犯本案，即與刑法第七十四條第一項第一、二款規定得宣告緩刑之法定要件不侔，自無從為緩刑之諭知。亦經原判決於理由予以說明，同無違誤。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
五、上訴人等四人之其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，上訴人等四人關於上開部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應予以駁回。
貳、使公務員登載不實罪部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○所犯使公務員登載不實文書罪部分，原判決係依刑法第二百十四條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。丙○○、乙○○、丁○○、甲○○就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。
叁、丁○○使公務員登載不實文書罪以外部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人丁○○不服原判決，於一○三年十月九日提起上訴，惟就關於犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，及犯圖利媒介性交罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 李 錦 樑法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 六 日
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