最高法院刑事判決 一○四年度台上字第六七二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 宋 明 雄選任辯護人 呂 福 元律師被 告 曾 肇 國選任辯護人 林 仕 訪律師被 告 彭 文 武上 訴 人（ 被告 ） 彭 盛 山選任辯護人 呂 福 元律師上 訴 人（ 被告 ） 范姜朝龍上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月二十三日第二審更審判決（一００年度重上更㈣字第一二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二
七、一一０九七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宋明雄、曾肇國部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷（宋明雄、曾肇國）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於論處被告宋明雄及曾肇國經辦公用工程舞弊（即購置垃圾場用地部分）部分之科刑判決，改判均為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：（一）判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。卷附泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）鑑定報告書記載就系爭桃園縣楊梅鎮（已改制為桃園市楊梅區，以下仍稱桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地於本件成交時即民國八十二年八月之鑑定價值新台幣（下同）一億六千八百八十一萬七千九百九十元，及卷附中華不動產估價鑑定股份有限公司（下稱中華公司）鑑定報告記載鑑定價值一億九千八百六十八萬二千零二元，均係尚未扣除土地增值稅之價值（見原審上訴卷㈤第九六至九八頁），而依卷附之買賣契約書記載，本件楊梅鎮公所向黃龍英及黃福達等人購買上開垃圾場用地之成交價格為四億三千零九十八萬四千五百八十八元，土地增值稅為二億三千九百二十萬四千四百九十四元，經扣除土地增值稅後之淨價始為一億九千一百七十八萬零九十四元（見偵卷㈠第一００頁、偵卷㈡第七三至七五頁），詎原判決理由欄以本件楊梅鎮公所購買垃圾場用地經「扣除土地增值稅」之淨值一億九千一百七十八萬零九十四元作為本件垃圾場用地之買賣成交價格，據以與泛亞公司及中華公司上開「尚未扣除土地增值稅」之鑑定價格比較，因而認定本件買賣成交價格「既介於泛亞公司鑑估價格與中華公司鑑估價格之間，且在兩者價差之合理範圍內，自難認楊梅鎮公所有以不合理高價購買該等土地之不法情事」云云，（見原判決第三六至三七頁），已與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）審理事實之法院，對於與待證事實有關聯性及必要性之重要證據，依法調查後，應賦予客觀之評價，並於判決內說明所為證據取捨之理由，否則逕予置之不顧，即有判決理由不備之可議。檢察官於起訴書犯罪事實欄認「楊梅鎮公所組成購地小組…購地小組在數次討論會中，除徐發燦…外，均反對以每公頃六千一百七十二萬元與市價一千三百萬元顯不相當之高價購買該頭湖段土地，曾肇國卻昧於委員大多數之決議，竟於八十二年七月七日第七次會議時另行提議，將購地問題改交由縣政府上級機關決定，購地小組委員雖不表贊同，惟在召集人曾肇國之堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高問題在呈報函文中特別註明」，而促使楊梅鎮公所以極不合理高價購買本件垃圾用地，且於證據並所犯法條欄以證人林廷煥、謝慶洲、李春增、余聲明、彭元紹、鄧易鈞、徐發燦、許碧純、曾國政、張馨文、葉焜郎、謝乾文之證詞為本件證據，原審更㈢審並依聲請於審理中傳訊其等由檢察官及被告、辯護人詰問依法調查，則此部分證據與待證事實既有重要關係，則原判決就此部分調查結果如何，自應於理由內加以論列，惟原判決並未說明上揭證據如何不足採為不利認定之理由，遽為被告宋明雄、曾肇國有利之認定，已有未合。又原判決已依卷內資料認定：楊梅鎮00000000段○○○○○地000000000000段○○○○○地號土地）及下陰影窩段七筆土地，擬作為垃圾衛生掩埋場用地，彭盛崇等地主於八十年間同意以每公頃一千五百萬元且由地主負擔土地增值稅之條件出售該等土地予楊梅鎮公所，嗣因故未完成交易，被告宋明雄、曾肇國知悉上情，而「富貴園」大廈股東溫盛浮等人於八十一年六月二日以每台甲一千三百萬元（即每公頃一千三百四十萬元）之價格向彭盛崇等地主購買上開土地，再移轉登記同為「富貴園」大廈股東之黃龍英名下，被告宋明雄、曾肇國於八十二年七月間代表楊梅鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之價格向黃龍英購買之情，而原判決雖以曾肇國非「富貴園」大廈股東，逕認其購辦本件土地並無舞弊情事，惟依卷內資料，溫盛浮設於華南商業銀行楊梅分行第一六八九六三號活期儲蓄帳戶、曾肇國設於同分行第九０二六０六號活期儲蓄帳戶、曾淑貞設於同分行第一九二六八八號活期儲蓄帳戶、溫盛浮設於同分行第一六八八之三號支票存款帳戶之交易往來明細及存摺等資料內容，顯示被告曾肇國、曾淑貞與溫盛浮之帳戶有資金互相往來之事實，而證人楊湚基於偵查中證稱：「他們（溫盛浮）…用土地法規定強制向我買土地…賣給（楊梅鎮）公所當垃圾場用地。（地上房子如何被強迫拆除？）當時談不攏，曾肇國有帶張火爐過來，要求我們要拆房子，同意給我二百萬補償，但我不同意，他們就天天來，把我（住處對外）交通都堵起來」（見偵字第一００九三號卷㈡第三頁）；證人許華雄於偵查中供證：「（問：是否幫楊泉基等人處○○○鎮○○段七二之二土地糾紛？）有的，主要談地上房屋拆遷補償問題。…在八十一年十一月間由曾肇國、溫盛浮及曾肇國的姐姐接續出面來談…（問：與曾肇國談判情形為何？）我覺得他急於要我們搬遷及塗銷抵押權。楊泉基當時跟我講他們急著要賣給楊梅鎮公所當垃圾場，但是他們是說要蓋房子出售。我跟曾肇國談過三次，一次在北市事務所、一次在楊梅鎮陽光社區、另一次也在楊梅，談判過程感覺上是曾肇國在主導。…曾肇國在談判時，都是以當事人的立場來爭取他們的權利，並不是第三者，我感覺他是他們集團的頭頭」（見上偵卷第六至八頁），倘均屬實，曾肇國似與「富貴園」大廈股東溫盛浮就「富貴園」大廈資金往來糾葛甚鉅，且其對於溫盛浮購地後排除地上權利之事介入甚深，上揭事實，如何不足為曾肇國、宋明雄不利之認定，原判決未詳予說明，遽行判決，亦嫌速斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上揭部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分：
壹、彭盛山、范姜朝龍部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人范姜朝龍、彭盛山有原判決事實二所載之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，經比較新舊法律，變更起訴法條，依修正前刑法牽連犯之規定，改判從一重論處彭盛山依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；經比較新舊法律規定，改判論處范姜朝龍對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（彭盛山、范姜朝龍就十萬元支票被訴收受賄賂及交付賄賂部分業經原審不另為無罪之諭知確定），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其等否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
二、彭盛山、范姜朝龍上訴意旨略稱：（一）范姜朝龍於調詢時已明確證稱彭盛山在另件納骨塔工程中向其索賄之金額為一百七十六萬元，原判決卻認定一百五十萬元，進而以此認定本件彭盛山尚有自范姜朝龍收取十八萬元之賄款，顯與卷內證據不符，採證違法。（二）在納骨塔工程部分，彭盛山已於調詢中供稱王朝道要分一百萬元，衡諸常理，彭盛山於該件既負責出面交涉取款，豈可能僅分得五十萬元，則原判決認定范姜朝龍於納骨塔工程交付一百五十萬元，亦違論理法則及經驗法則。（三）范姜朝龍於調詢時供稱八十二年九月底時工程已完工，而桃園縣政府於八十二年十一月五日召開協調會決議改授權瑞原里辦公處辦理，斯時已無辦理比價程序之餘地，彭盛山自不可能依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條之規定辦理該工程之發包，則彭盛山未進行比價程序自無違背職務，原判決適用法則不當云云。
三、惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑彭盛山、范姜朝龍之部分供述、證人曾文珠之證言、卷附統一社區工程施工預算書、詳細表、單價分析表、楊梅鎮公所公文卷宗內之桃園縣政府函、楊梅鎮公所函、搶修工程善後協調會紀錄、估價單、瑞原里辦公室函、比價紀錄、估價單、支票存根聯、付款簽收簿、支票及交易明細等證據資料，於理由內逐一論述其採證認事之理由，復敘明：范姜朝龍就本件給付賄款金額若干，歷次供述雖未盡相同，惟范姜朝龍已供稱彭盛山藉由介紹另件納骨堂工程及統一社區工程持續索賄，其係陸續支付，以致無法逐筆區分二項工程之賄款細目，並以彭盛山自范姜朝龍收取之款項總額扣除納骨堂工程及○○○區○○○段工程給付後之餘額十八萬元以認定之，且對於彭盛山、范姜朝龍否認犯行所辯各節，如何不足採為其等有利之認定，亦於理由內詳為論述、指駁。因而認定其等分別有本件違背職務收受賄賂、違背職務交付賄賂之犯行。所為論斷，核無悖於經驗法則與論理法則，且屬其職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）貪污治罪條例第四條第一項第五款所稱「違背職務之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。所謂違背職務行為之「對價關係」，乃指他人交付財物或不正利益，係出於對於公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂或不正利益以為違背職務行為報酬之意。兩者如有對價關係，不問係以何種名義為之，收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪。依原判決之認定，彭盛山於獲桃園縣政府授權辦理駁崁工程時，未依法定程序比價而製作不實之比價紀錄，呈報上級機關核撥工程款，使范姜朝龍取得承包工程款，彭盛山並向范姜朝龍索取十八萬元，則彭盛山自係以違背職務之行為使范姜朝龍領得上揭工程款，並以此違背職務行為為對價關係向范姜朝龍索取十八萬元之賄賂，因而論以彭盛山違背職務收受賄賂罪；范姜朝龍違背職務之交付賄賂罪。所為論斷，於法洵無違誤。彭盛山、范姜朝龍以上及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、彭文武部分：
一、案件自第一審繫屬日期已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第八條定有明文。此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。
二、本件檢察官起訴被告彭文武如起訴書犯罪事實欄三第二、三段所示納骨堂工程招標及估驗計價部分，涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，於八十三年十月二十四日繫屬於第一審法院，經本院第四次發回，原審於一０三年一月二十三日判決，而檢察官於一０三年二月二十四日提起上訴，顯然自第一審繫屬日起已逾六年，此有台灣桃園地方法院及台灣高等法院收文戳章所加蓋收文日期可稽（見第一審卷㈠第一頁及本院卷）。又第一審法院雖就此部分變更檢察官起訴法條而論處彭文武公務員對於主管之事務直接圖利罪刑，上訴後經原審上訴審撤銷改判，其後原審更二審、更三審及原審審理後，均係撤銷第一審彭文武此部分之判決，以不能證明彭文武有此部分被訴之犯行，並說明此與有罪之連續使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見更㈡審判決第四二、四三頁、更㈢審判決第六二頁、原審判決第五七頁），應認已經為實體審理之無罪判決。彭文武此部分被訴犯行，已符合上開案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審為無罪（不另為無罪諭知）之判決，更審前曾經同審級法院為二次為無罪（不另為無罪諭知）判決，而不得上訴於第三審法院之規定。檢察官猶對此部分提起上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 十六 日
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