最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七七九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 邱德儒律師上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月四日第二審判決（一○三年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一○九二六、一八九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決所載（係引用第一審判決書為附件）之犯行，均已明確，因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑（想像競合犯行使使公務員登載不實文書罪）；又共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪刑。並就主刑部分定應執行有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，就上訴人於第二審之上訴意旨，亦逐一論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人於第一審時雖曾同意警員帶同證人胡○至○○茶行蒐證之錄音（下稱系爭蒐證錄音）譯文作為證據，然上訴人及其原審辯護人於原審提出爭執，即已撤回其同意，原審本應就此說明如何不符撤回同意之要件，並應敘明該證據如何仍具有證據能力之理由，原審未予調查及說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）、系爭蒐證錄音，於蒐證時警員並未同行，該錄音係違反正當法律程序取得，原判決未說明如何審酌權衡之理由，逕認錄音譯文有證據能力，有判決不適用法則之違法。（三）、原判決有下列違反經驗法則、論理法則之情形：1、第一審判決附表（下稱附表）編號3至6 所示之譯文，僅能證明胡○認識黃○○、沈○○（係上訴人之婆婆），無從推論上訴人即為「陳紅」。倘上訴人係「陳紅」，則胡○向沈○○詢問「陳紅」去向即可，而非向黃○○尋找「陳紅」下落。參以證人黃○○於偵查中證述：伊與沈○○係二十多年好友，胡○與陳○○之間的假婚姻，係由伊之妻尤○○任介紹人等情，均無從判斷上訴人即為「陳紅」。原判決僅以沈○○與上訴人為親屬關係，即謂其證言出於勾串。2、吳○○雖係上訴人之夫，惟其自承與胡○有婚外情等詞，其自不會輕易向上訴人坦承實情，原判決卻以吳○○係上訴人之夫，即不採信其證言。再者，上訴人來自東北遼寧，原判決竟以人不親土親云云，認胡○無誣陷上訴人之可能，亦有違誤等語。
四、惟查：（一）、當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，除法院尚未進行該證據之調查，他造當事人未提出異議，法院亦認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意。原判決就上訴人於原審爭執系爭蒐證錄音譯文（屬被告以外之人於審判外之陳述）之證據能力部分，係以：上訴人及其第一審辯護人於第一審明示同意將警方職務報告（包含系爭蒐證錄音譯文）作為證據，上訴人方面既本於自由意志對該證據行使處分權，其處分應屬合法有效等情，為其認定系爭蒐證錄音譯文有證據能力之理由。卷查上訴人於第一審法院明示同意系爭蒐證錄音譯文之證據能力，第一審經依法調查，採為判決之依據，上訴人提起第二審上訴，於原審進行該項證據之調查，勘驗系爭蒐證錄音光碟，確認其譯文內容（見原審卷第五十四頁背面），之後，上訴人及其原審辯護人於審判期日，始行爭執其證據能力（見原審卷第九十三頁），原審既仍為前揭有證據能力之認定，並將之引為判決依據，則就該已賦予證據能力之系爭蒐證錄音譯文，自未認上訴人撤回同意係屬適當，而有得許其事後撤回之情形。原判決關於此部分之說明，雖較簡略，惟於判決本旨無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。又原審就上開有證據能力之系爭蒐證錄音譯文，經合法調查後，採為判斷之依據，亦無違法之可言。上訴意旨（一）、（二）執以指摘，均非上訴第三審之合法理由。（二）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決係綜合上訴人之部分供述，證人胡○於偵查、第一審指證上訴人確係「陳紅」無訛，及卷附指證照片、大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢、中華民國台灣地區入出境許可證影本等證據資料，而為上訴人即係「陳紅」之認定。並敘明： 1、參酌系爭蒐證錄音譯文，若無上訴人指示，胡○如何得知應至○○茶行領取性交易拆帳所得，而由沈○○於該茶行，與黃○○相互呼應，或教導胡○如何翻供，或擔保其所應得金錢不致遭侵吞等情，足認上訴人為賣淫集團之關鍵角色。 2、證人黃○○、沈○○、吳○○雖均陳稱上訴人小名為「小華」云云。惟非法經營色情行業，常以假名或綽號示人，胡○指證上訴人係「陳紅」，與事理無違。3、依附表編號3至6所示譯文之內容，黃○○表示經紀人為「陳紅」，而沈○○更與黃○○共同擔保不
會侵吞胡○所應分得之金錢，並詳加探詢關於「陳紅」與胡○之通聯情形。若如上訴人所辯「陳紅」係另為其人，沈○○亦如其於原審所稱不認識「陳紅」，則沈○○實無詳加詢問之必要。然依沈○○於對話中之反應，不僅對胡○非法來台賣淫之情形，知之甚詳，更與「陳紅」之關係密切，知悉「陳紅」之真實身分。沈○○為上訴人之婆婆，此為上訴人、沈○○所承認，如胡○在偵、審中胡亂指證上訴人為經紀人，沈○○與上訴人同住一處，愛媳心切，依照常情，必供出「陳紅」姓名及其他相關資訊各等情。俱依卷內證據資料，逐一審酌認定、論述指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，原判決就吳○○之證言，業已說明如何不足採納，無從為上訴人有利證明之理由，並非僅以吳○○係上訴人之夫，即不予採納其證言。又原判決所述上訴人與胡○同為重慶市人等語，與其援引之卷附中華民國台灣地區入出境許可證（胡○之許可證）、大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢（上訴人之資料）等影本之記載相符，亦無違誤。上訴意旨（三）或以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件關於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區、意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又前揭得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，不得上訴第三審之行使使公務員登載不實文書部分，自無從對之為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十一 日
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