最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七八七號上 訴 人 柳金福上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月五日第二審判決（一○三年度上訴字第四三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二三一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柳金福上訴意旨略以：㈠原審無任何客觀證據證明上訴人主觀上有販賣毒品之意圖，僅以上訴人經濟狀況不佳，持有須過長施用時間之大量毒品及無法償還借款等原因，即推論上訴人意圖販賣毒品。然本件扣押之物品清單中，並無任何與意圖販賣毒品相關之物品，如分裝袋、電子磅秤、分裝工具等物，原審僅以上訴人窮困即推論上訴人意圖販賣，實有過度推論之嫌。依扣案物品可見上訴人僅係單純持有毒品，供未來自行吸食使用。犯意乃主觀意圖，不可僅憑微薄之證據而認定，仍需探求上訴人之真意，故應對上訴人為測謊鑑定，以判斷上訴人主觀之犯意究為單純持有或意圖販賣，原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違誤。㈡本件遭扣案之毒品應不得作為有罪判決之證據，員警係在無搜索票情況下，直接進行搜索，事後才要求上訴人簽下自願搜索同意書，自非自願性同意搜索。退步而言，本案縱有迅速搜索之必要，惟並未於實施後三日內陳報該管法院，法院應宣告所扣得之物，不得作為證據。查扣之物品，並不符合合法搜索扣押之要件，且情形嚴重，有違人權之保障，故所搜索及扣押之物品應不得做為犯罪之依據，應予排除。警察機關違法搜索取得之證據，難認有證據能力，應為上訴人無罪之認定云云。
二、惟查原判決依憑證人葉時德、吳慧芳、王煥華之證言，扣案之甲基安非他命十五包（驗餘總淨重九八九點八七公克），卷附內政部警政署刑事警察局民國一○一年十一月三十日刑鑑字第一○○○○○○○○○號鑑定書、桃園縣（已改制為桃園市）政府警察局武陵派出所現場照片紀錄表，桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，行政院衛生署（已改制為衛生福利部）管制藥品管理局九十七年十月三日管檢字第○○○○○○○○○○號函，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，法務部調查局九十三年十一月十六日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案甲基安非他命係一名真實姓名、年籍不詳綽號「阿文」之男子，向伊借款新台幣（下同）一百萬元時所提供之擔保品，伊有施用甲基安非他命，知悉每公克約三千元，一公斤之甲基安非他命之價值約一百四十萬元、一百五十萬元，超過借款之一百萬元，縱算「阿文」不還錢，伊可將該一公斤之甲基安非他命留著自己用，伊向友人王煥華借貸一百萬元，於一○一年十月十五日左右，將該一百萬元中之九十五萬元借給「阿文」，賺取其中五萬元利息。伊於一○一年十一月六、七日即聯繫不到「阿文」，且「阿文」未還錢云云。辯護人為上訴人辯稱：上訴人並無任何販賣毒品之前置行為，如購買分裝袋、分裝器具，或發出相關販賣的簡訊給其他人，不得僅因上訴人無經濟能力償還向他人借得的款項，即認為上訴人轉換持有之意圖為販賣之意圖，且依據起訴書內容可知，上訴人是在一○一年十月中借錢給「阿文」，於同年十一月八日即遭查獲，還沒到還款時間，上訴人即被查獲，不可能在被查獲前，即轉換犯意為販賣云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明，依證人即執行員警黃建智於原審時之證述，及勘驗員警查獲上訴人過程之錄影結果，本件起獲上訴人所有甲基安非他命十五包，雖屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程式所取得之證據。惟衡諸搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響扣案物之可信性，上訴人如何顯無受栽陷嫁禍之可能，對其訴訟上之防禦並無重大之不利益，且上訴人之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據不致加深或擴大上訴人之損害；本件員警係執行「清樓專案」，查證上訴人身分時，因見上訴人緊張全身發抖，基於辦案經驗，未徵得上訴人事前同意，亦未以縝密理論反覆思索驗證，即出於主觀上懷疑，要求上訴人交出「東西」，並於上訴人取下背包時，自上訴人手中取過背包加以翻搜，所違背法定程序之情節，尚屬輕微。且警員係以和平方式為本件搜索，其所侵害上訴人之權益，尚非重大。復以甲基安非他命毒品對於社會秩序與公共安全之危害甚大，本件扣案甲基安非他命數量如何確屬鉅額，警員扣得上開毒品，對於維護社會安全及公共秩序如何具有相當實益，若遽捨棄該等扣案毒品之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。審酌本件個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認本案警員違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，認扣案甲基安非他命，有證據能力等情。此乃原審採證認事職權之適法行使，不能指摘為違法。
四、原判決並指明，上訴人供稱扣案甲基安非他命係綽號「阿文」之男子向其借款一百萬元時所提出之擔保品一節，如何與證人王煥華於偵查、審理時證稱上訴人向其借款一百萬元，借款時曾表示係要轉借予朋友，朋友有拿東西抵押等情相符，上訴人又供稱其於一○一年十一月八日遭查獲前如何已經聯繫不上「阿文」之情；至其辯稱曾委託王煥華尋找「阿文」之語，如何與證人葉時德、王煥華所證不符，況由上訴人供稱並無「阿文」之任何聯繫方式，均係「阿文」主動與其聯絡等語，如何有違一般借款之常情，參以上訴人另供稱，其知悉「阿文」所交付之甲基安非他命之價值較其所借之九十五萬元為高等語，如何可見上訴人主觀上已認縱「阿文」嗣後未還款亦無所謂，其可以該擔保品取償，是其有將「阿文」所提供之前開甲基安非他命擔保品，據為己有之意圖甚明。再參以上訴人自承其有施用甲基安非他命之惡習，依其所供施用之頻率，及本件被查扣之甲基安非他命經鑑驗結果之純度、淨重觀之，如何足供上訴人施用達四百九十甚至九百八十個月之久，縱係長期施用成癮而對藥物產生耐藥性者，如何亦足供其連續且不間斷施用達九百八十日之久。審酌一般單純購買毒品供己施用者，皆係購買少量所需毒品之情，亦如上訴人於第一審所自承其每次僅購買約一公克甲基安非他命等語，故上訴人辯稱扣案甲基安非他命，欲全數留存供己慢慢施用云云，顯與常情相悖。況上訴人有多次違反毒品危害防制條例之犯行，其應知悉被查獲持有與單純施用明顯不符之鉅量毒品者，難逃遭追訴販賣毒品之罪責，益見其所辯欲將扣案甲基安非他命留存供己施用云云，顯屬有疑。再審酌上訴人自身之經濟狀況不佳，於取得扣案甲基安非他命擔保品之後，除需負擔向王煥華借款之債務外，更冒遭查緝之風險，如何與常理不合，其辯稱係留存自行施用云云，如何顯悖於事理。綜合上情判斷，如何可認上訴人於「阿文」未還款，而取得遭扣案之甲基安非他命之際，即萌生伺機販賣予不特定人牟利之意圖等情。原判決均已於理由中說明甚詳，此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審審理期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：無（見原審卷第一五三頁反面）。其上訴本院主張原審未對其送測謊鑑定，有應調查之證據未予調查之違誤云云，亦非適法之上訴第三審理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘法官 林 英 志法官 李 英 勇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日
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