最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七○七號上 訴 人 李寶珠選任辯護人 張振興律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月七日第二審判決（一○三年度上訴字第二○二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第三九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於準備程序僅就起訴書及第一審判決引用之行使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書及圖利等罪名與所犯法條訊問上訴人，詎知至言詞辯論當日，審判長竟擴及起訴書及第一審判決所未論及之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪之重罪，當庭諭知並告以要旨：「根據學者甘添貴的著作，認為身分公務員及在國家所屬機關服務的人員，其職務權限只要是公務員在其職權範圍內應為或得為之事務，不以涉及公權力行使之事項為限，即無關權力之公行政作用行為及其他私經濟行為都包括在內」云云。辯護人雖即時表明學者甘添貴教授之見解，與上訴人準備狀所提呈最高法院庭長之意見及實務見解不同，但原審未予上訴人詳細陳述，並充分答辯之機會，旋即諭知本案辯論終結。辯護人辯論終結後緊急提呈補充辯護意旨狀。然原審對於辯論終結後所提書狀，已不再審酌，亦未於判決理由說明，實無異剝奪上訴人依法享有之辨明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序即難謂於法無違。又上訴人僅為修正後刑法之「廣義公務員」，上訴人基於「便民服務」之「私經濟行為」理念，為方便旅客來台兌換外幣、人民幣，期間雖偶有應旅客要求兌換日幣及港幣之情形，或以自己所有新台幣與旅客兌換外幣之行為，而上訴人之公務員資格之任用派免，係基隆港務局自己內部所辦理，並未經過銓敘部之審定，所派遣之業務行為性質，即類似公立學校教職員、公立醫院醫師醫療看診行為，僅屬「公營公司」之「私經濟行為」，並非公權力之行使，乃修正前刑法之「廣義公務員」，所犯各罪應適用普通刑法的詐欺、偽造文書等罪處罰，不再適用貪污治罪條例論罪。然原審係於民國一○三年九月十六日辯論終結，除採學者甘添貴教授之見解外，更採辯論當時尚未出爐對外公布之最高法院一○三年度台非字第三三八號判決，作為原判決對公務員定義之理由，致使上訴人無從知悉上開與實務見解迥異之判決內容，而有充分行使防禦權之機會，無異剝奪上訴人依同法第九十五條、第二百八十九條等規定所應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。㈡、原判決與起訴書所認定之「基隆港務局棧埠管理處旅客服務所辦理旅客外幣兌換作業要點」等「法令」，核其內容似均係上級機關對下級機關規範等「內部性」運作規則。原判決僅以上開規定係對執行法律所必要之技術性、細節性之具體規定，性質上屬職權命令，並未說明依何具體規定內容之執行結果，如何可以對於不特定人民發生具有拘束力之法律效果，即認上訴人明知為違背法令而圖利，有理由不備之違法。㈢、原判決理由所採證筆錄內容與實際內容不符，而有「避輕就重」之嫌。查上訴人於司法警察廉政官訊問時係供稱：「（你辦理外幣兌換業務有無接受台灣銀行訓練？）我印象中有去上過二次訓練，一次是辨識美鈔等外幣真偽，及人民幣開放時也有去上過辨識之訓練。每次二個鐘頭。我與另一位同仁高玉薇分不同天前往上課，都是前往貴陽街台灣銀行辦理外匯相關單位上課。（97年間政府開放人民幣兌換業務時，台灣銀行人員除了教你們辨識人民幣外．有無講解相關的法令？）我去上課時只注意辨識人民幣真偽，至於台灣銀行人員有無講授相關法令規定，我沒有印象。（乙○○所述是否實在？）新進人員不一定有去訓練，但我們在辦理外幣兌換期間如我前述有去訓練，我們單位要申請辦理人民幣兌換時，就有去訓練，至於內容著重在辨識人民幣的真偽，並『沒有』講授注意事項相關規定。…我有看過上述注意事項規定，但沒有詳細去瞭解規定的內容，但基隆港務局所訂『基隆港務局棧埠管理處旅客服務所辦理旅客外幣兌換作業要點』之規定，我比較熟悉，我們都依該作業要點辦理業務。」等語。原審「避輕就重」，僅截取對上訴人不利之語詞，與實際筆錄內容不符，亦有採證不實之違法。㈣、原審就上訴人犯罪次數之認定，亦有可議。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，其保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，係侵害國家法益之犯罪，而非個人權益，上訴人基於單一犯意，以一明知違背法令之接續性行為，縱同時使自己及其他多位私人，因而獲得利益，仍屬實質上之一罪。上訴人利用外幣兌換業務之同一犯罪機會，基於圖謀自己不法利益之單一犯罪目的，侵害同一法益，犯罪時間、行為均具有密接性與連貫性，難以個別區分。原判決論以對主管事務圖利罪、行使公務員登載不實事項於公文書罪，及行使使公務員登載不實事項於公文書罪，均共三罪，而予分論併罰，於法有違云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於八十年起至一○○年十月七日止，任職交通部基隆港務局（於一○一年三月一日起改制為台灣港務股份有限公司基隆港務分公司，以下仍沿用改制前名稱，簡稱：基隆港務局）客服所，原擔任業務士，嗣升任事務工，負責為搭乘郵輪來台旅客所攜帶外幣兌換成新台幣之業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣基隆港務局受台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）核准辦理外幣及人民幣收兌業務，並明定基隆港務局於辦理收兌外幣業務時，應依「外幣收兌處設置及管理辦法」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處設置及收兌外幣注意事項」、「人民幣在台灣地區管理及清算辦法」及「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項」之規定，僅可辦理買入外幣及人民幣之業務，並應於買入時據實填製台灣銀行指定人民幣收兌處外匯水單（下稱水單，三聯式複寫）；以及依「基隆港務局棧埠處（下稱棧埠處）旅客所辦理旅客外幣兌換作業要點及作業流程」之規定，棧埠處旅客服務所（下稱客服所）於每日按客輪抵港前一營業日收盤，台灣銀行掛牌美元現鈔減收新台幣零點四元之匯率，其他外幣，比照美元減收比率調整，兌換予旅客，並於每日收兌結束，結算當日外幣及人民幣兌換總額填製相關表單，於次日將買入之外幣及人民幣，以台灣銀行該日外幣及人民幣買入現鈔匯率，回售予台灣銀行，再將匯差盈餘辦理入帳。上訴人就其主管之外幣及人民幣兌換事務，明知違背上開規定，竟基於圖自己不法之利益及行使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書之故意，於下述時間，在基隆港西岸外幣兌換辦公室，辦理外幣及人民幣兌換業務之際，先後有下列三次犯行：㈠、一○○年八月二十一日，不詳姓名之旅客持人民幣要求兌換時，有原判決事實欄二、㈠所載，未依上開法令規定辦理兌換，並於其職務上製作之三聯式「水單」、「基隆港棧埠處旅客服務所外幣兌換紀錄表」、「外幣兌換匯率價差盈餘明細表」及「外幣兌換台幣水單編號及金額明細表」等公文書上為不實之登載，持以行使，使不知情之會計室公務員登載於職務上所掌之「現金收入傳票」公文書，以辦理結帳，上訴人因此圖得不法利益新台幣（下同）二千一百二十五元，足以生損害於基隆港務局之匯兌收益及對匯兌業務管理之正確性；㈡、一○○年九月十一日，於不詳姓名之旅客辦理日幣、港幣兌換時，有原判決事實欄二、㈡所載，未依上開法令規定辦理兌換，並於其職務上製作之三聯式「水單」、「基隆港棧埠處旅客服務所外幣兌換紀錄表」、「外幣兌換匯率價差盈餘明細表」及「外幣兌換台幣水單編號及金額明細表」等公文書上為不實之登載，持以行使，使不知情之會計室公務員登載於職務上所掌之「現金收入傳票」公文書，以辦理結帳，上訴人因此圖得不法利益二百三十一元，足以生損害於基隆港務局之匯兌收益及對匯兌業務管理之正確性；㈢、一○○年九月十八日，不詳姓名之旅客持人民幣要求兌換時，有原判決事實欄二、㈢所載，未依上開法令規定辦理兌換，並於其職務上製作之三聯式「水單」、「基隆港棧埠處旅客服務所外幣兌換紀錄表」、「外幣兌換匯率價差盈餘明細表」及「外幣兌換台幣水單編號及金額明細表」等公文書上為不實之登載，持以行使，使不知情之會計室公務員登載於職務上所掌之「現金收入傳票」公文書，以辦理結帳，上訴人因此圖得不法利益二千零二十八元，足以生損害於基隆港務局之匯兌收益及對匯兌業務管理之正確性等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯對主管事務圖利三罪（均依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項遞減輕其刑，並於定執行刑後諭知緩刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料說明：㈠、上揭上訴人任職基隆港務局，以及其擔任事務工期間，於辦理外幣、人民幣收兌業務之際，先後以自己持有之新台幣、日幣、港幣兌換予申請旅客，而分別獲得不法利益，再分別製作及行使不實內容之客服所外幣兌換紀錄表、外幣兌換匯率價差盈餘明細表及外幣兌換台幣水單編號及金額明細表等職務上應製作之公文書，而使基隆港務局會計室不知情之公務員，依上述不實內容製作現金收入傳票，以辦理結帳，足以生損害於基隆港務局匯兌收入管理之正確性及匯兌收益等事實，已據上訴人自白不諱，並經證人即基隆港務局棧埠處客貨服務中心經理乙○○證述明確，另有基隆港務局函附之錄影檔光碟、上訴人之人事資料、台灣銀行國際部函暨所附執照、結匯交易明細查詢單、現鈔售出歷史匯率查詢單、旅客所外幣兌換作業紀錄表、現金收入傳票、棧埠處辦理外幣及人民幣兌換相關報表、公告匯率暨水單等資料在卷可查。㈡、辯護意旨雖以：兌換外幣之業務係屬私經濟行為，與公權力之行使無關，上訴人並非刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條所規定之狹義公務員云云。然基隆港務局迄一○一年三月一日起始改制為台灣港務股份有限公司基隆港務分公司。本件上訴人行為時，基隆港務局仍屬「國家所屬機關」。依交通事業人員任用條例第四條規定，交通事業資位分業務、技術二類，各類又分為業務（技術）長、副業務（副技術）長、高級業務員、業務（技術）員、業務（技術）佐、業務（技術）士等。上訴人於八十二年間通過交通事業港務人員現職差工應士級資位考試事物管理科別考試，八十四年間任命於台灣省交通處基隆港務局棧埠管理處擔任業務士，嗣因機關改隸，原機關改名交通部基隆港務局棧埠管理處，上訴人仍於同處任職業務士，並於八十八年間升任為事務工（仍屬業務士），屬交通事業人員等情，為上訴人供承明確，並有台灣港務股份有限公司基隆港務分公司基港政二字第○○○○○○○○○○號函及附件公務人員履歷表（一般）附卷可稽。又因基隆港務局改隸交通部，依權責劃分，員級（含佐級、士級）以下人員之派免、動態等均授權於各港務局自行辦理，無須陳報銓敘部審定。惟仍係依法無須銓敘而依法領有基隆港務局內部派令，而仍屬交通事務身分上公務員。至上訴人之職務範圍，因港務局為交通部所屬交通事業機構，並無設立職務說明書。惟上訴人已供稱：有關兌換外幣、人民幣之業務，共有四人輪替，每月四星期，一人輪值一星期等語。可知上訴人擔任外幣或人民幣之兌換業務，係依據機關長官內部事物分配而為之職務命令所屬業務，自屬其職務應為或得為之行為。辯護意旨上開所述，容屬誤會。從而，上訴人就屬其職務權限之兌換外幣、人民幣主管事務，違反基隆港務局於辦理收兌外幣業務時，應遵守「外幣收兌處設置及管理辦法（依中央銀行法第三十五條第二項授權訂定）」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處設置及收兌外幣注意事項」、「人民幣在台灣地區管理及清算辦法（依台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十八條第四項授權訂定）」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項」及「基隆港務局棧埠處旅客所辦理旅客外幣兌換作業要點及作業流程」等規定，自屬違背法令。㈢、上訴人及辯護意旨又以：兌換外幣、人民幣法規命令繁多，上訴人並不知悉云云。然而，上訴人於警詢時已供承：辦理外幣兌換業務時，印象中已至台灣銀行辦理外匯相關單位訓練二次，每次約二小時，伊之前即已看過台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項，且熟悉「基隆港務局棧埠管理處旅客服務所辦理旅客外幣兌換作業要點」等語；乙○○亦證稱：新進人員需要至台灣銀行接受外幣兌換業務訓練，訓練內容就是講述台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項、外幣辨識課程，均屬教授辦理外幣收兌業務應遵守之法令等語，佐以上訴人長期承辦該項業務之經驗，可知上訴人對於「外幣收兌處設置及管理辦法」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處設置及收兌外幣注意事項」、「人民幣在台灣地區管理及清算辦法」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項」，及「基隆港務局棧埠處旅客所辦理旅客外幣兌換作業要點及作業流程」等相關法令規定，尚難諉為不知。上訴人及辯護意旨上開辯解，不足資為有利之認定。因認上訴人確有前揭犯行，而以其嗣後否認犯圖利罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為之前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第五十九條規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。俾被告得充分辯論，以利其行使防禦權。可知須踐行再告知罪名之程序，必以變更檢察官起訴所引之罪名為前提。本件依起訴書犯罪事實及所犯法條欄所載：係以上訴人犯罪事實欄所為，涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪，及第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪與貪污治罪條例第六條第一項第四款之職務圖利罪等罪嫌。原審審理後，維持第一審法院認定上訴人於同一日之行為，同時觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪及第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書罪，依想像競合犯從一重論處上訴人犯對於主管事務圖利罪，先後三日之犯行，共三罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並未變更檢察官起訴所引罪名，而為裁判之情形。則原審於審判期日是否另行諭知其他罪名，命當事人及辯護人一併辯明，所行踐行之程序，均難謂與判決有何影響。至原審審判長於審判期日當事人及辯護人就事實及法律為辯論時，就有關公務員定義之學術論著所為之曉示，以及原判決於理由內載註相同法律見解之判決書文號，均與刑事訴訟法第九十五條、第二百八十九條之規定無涉。上訴意旨指摘原判決違反上開規定，未予上訴人充分辯論之機會，有突襲性裁判之虞，侵害上訴人辯論、防禦權之行使云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之為第三審上訴理由。㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。上訴人係依交通人員任用條例任用服務於國家所屬機關基隆港務局之事務工，為其所不爭，無論刑法修正前後，均具「公務員」身分（屬於身分公務員）。又貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第一百五十條第一項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第一百五十九條第二項第一款所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但同條項第二款所指為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。原判決以上訴人基於長官內部事務分配之職務命令主管兌換外幣、人民幣事務，為有法定職務權限之公務員，其違背基隆港務局於辦理收兌外幣業務時，應遵守「外幣收兌處設置及管理辦法（依中央銀行法第三十五條第二項授權訂定）」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處設置及收兌外幣注意事項」、「人民幣在台灣地區管理及清算辦法（依台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十八條第四項授權訂定）」、「台灣銀行股份有限公司指定外幣收兌處辦理人民幣現鈔買入業務注意事項」及「基隆港務局棧埠處旅客所辦理旅客外幣兌換作業要點及作業流程」等法令規定，而有上揭犯行，自屬對主管事務圖利。辯護意旨以：兌換外幣僅屬私經濟行為，並非刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條規定之公務員云云，不足憑採，已為說明（見原判決理由貳、四、㈡）。上訴意旨仍執在原審抗辯之陳詞，以上訴人兌換外幣、人民幣，非屬執行公權力，自非法定職務權限之行為，檢察官所指上訴人違反之法令，核其內容似均係上級機關對下級機關規範等「內部性」運作規則，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之法令，不能依貪污治罪條例論處云云，亦係以自己之詞，任意旨摘，自非適法之三審上訴理由。㈢、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參照本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個行為（舉動）於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個行為（即舉動）之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例參照）。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其前一行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為均可獨立成罪，自應按照其行為之次數一罪一罰。本件依原判決認定之事實，上訴人先後於一○○年八月二十一日、九月十一日及九月十八日，有上揭對於主管事務違背法令兌換外幣、人民幣之圖利犯行，其行為時間在客觀上明顯可分，各具獨立性。原審因認上訴人上開三日所為，犯意各別，行為不同，應分別論罪，併合處罰。乃事實審採證認事職權之行使，不容指為違法。其餘上訴意旨所指，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於行使公務員登載不實公文書及圖利罪部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之行使使公務員登載不實公文書部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
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