最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七三三號上 訴 人 索克羅曼‧巫瑪斯（原名趙志華）選任辯護人 黃敏哲律師上 訴 人 林震宇上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年二月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第一三五二號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一七二五六、二四三三五號、一００年度偵緝字第一四七三號、一０一年度偵字第二四０九號、一００年度蒞字第一七三六三號、一０一年度蒞追字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○不違背職務要求賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷（甲○○事實三、㈠至㈢）部分：
一、本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○事實三、㈠至㈢部分依想像競合犯從一重論處不違背職務要求賄賂罪刑之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴；另原判決理由壹、（捌）以檢察官另起訴甲○○事實三、㈡所示甲○○（於要求賄賂後）不違背職務收受賄賂部分，經原審審理結果，認不能證明其犯罪，因檢察官認與論罪部分有實質上一罪關係，而就該部分不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。原判決依憑證人陳鼎均之證詞，認定時任高雄市那瑪夏區公所（改制前為高雄縣那瑪夏鄉公所，下稱那瑪夏區公所）經建課課長之甲○○於民國一００年二月九日晚間六時十四分許，向陳鼎均使用之行動電話傳送內容為「石籠九件九十元尚未結算，明天過來記得給我」簡訊，係對陳鼎均承作之「達卡努瓦村西安吊橋上游緊急清疏工程」等九件工程索取賄賂新台幣（下同）九十萬元，而不採信甲○○否認犯行，所為簡訊內容並非索賄，而係通知陳鼎均翌日記得交付九件小型救災或補強工程之請款資料（憑證及照片）之辯解，並以其提出那瑪夏區經建課之簽呈不足為有利之認定（原判決第四五至四八頁），而認其有事實三、㈠所載之不違背職務要求賄賂犯行。然查，卷附那瑪夏區公所經建課（簽准日）一００年三月十六日之簽呈，主旨「有關本區九十九年度各項小型災害搶修核銷案，請核示」，說明欄第二點記載「搶修內容包含各村聯絡道（農）路及台二一線搶通、埋設過水涵管、往楠梓仙溪便道及河床石籠護岸砌石保護等」、第三點記載「各項小型災修施作件數計九件，核銷金額累計概約九十餘萬元，……為免繳回經費，其所需各項憑證及照片業於二月份通知廠商儘速送交本所，核銷作業俟廠商檢附後再行陳核」（見第一審卷第十四頁）。則上揭簽呈所示之九件小型災修工程究竟係何項工程？廠商為何人（是否實際係由陳鼎均施作）？上揭簽呈係如何計算出工程費用「九十餘萬元」？簽呈所載那瑪夏區公所已於「二月通知廠商儘速將憑證及照片送交」所指之廠商為何？且嗣後是否有廠商請款？若有，是否為陳鼎均？以上均屬客觀之事實，非不得向那瑪夏區公所調取製作簽呈所憑之相關資料以查證，事涉甲○○所辯「陳鼎均施作九件小型工程九十萬元未請款」乙節是否屬實，攸關甲○○此部犯罪之認定，影響其權益至鉅，既有調查之必要性及可能性，自應明白調查審認，並於理由內詳加說明，始為適法。原審未遑詳察，逕以陳鼎均之證詞為論據，遽為前述認定，即嫌速斷，自難昭折服，有調查未盡及理由不備之違失。㈡、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由內依憑陳鼎均於一００年七月二十一日調查局所為「一００年三月五日當晚在香格里拉酒店飲宴時，甲○○坐在伊旁邊，伊有向甲○○表示石籠九件裡面伊只施作六件，三件不是伊做的」之供述，為甲○○事實三、㈠犯行不利之認定（見原判決第四四頁），惟其理由壹、（參）、二、㈡、⒈部分及附表㈣編號3 復認定一００年三月五日至香格里拉酒店飲宴者為乙0000000（原名趙志華）、甲○○、盛如楓及葉義誠四人，並未有陳鼎均（見原判決第三０頁、第一二三頁），其理由之說明前後歧異，已有理由矛盾之違誤，又陳鼎均之上開供述既有瑕疵，原判決逕採為認定甲○○此部分犯罪，同有採證違反證據法則之違失。甲○○上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認甲○○想像競合犯事實三、㈡、㈢所示不違背職務要求賄賂罪以及不另為無罪諭知部分（原判決第七六至七八頁），本乎審判不可分之原則，應併予發回。
乙、上訴駁回部分：
壹、乙0000000事實二、㈠、㈡及甲○○事實三、㈣部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人乙0000000、甲○○分別有原判決事實二、㈠、㈡、三、㈣所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙0000000事實二、㈡部分之科刑判決，變更起訴法條改判仍論處乙0000000不違背職務收受不正利益罪刑；並維持第一審關於事實二、㈠部分論處乙0000000不違背職務收受賄賂及關於甲○○事實三、㈣部分論處不違背職務收受不正利益二罪罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，並對其二人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、乙0000000上訴意旨略以：㈠、依證人盛如楓、邱仕祁之證詞，乙0000000係請盛如楓購買手機，並非餽贈；又本件「達卡努瓦村西安吊橋上游緊急處理工程」已於九十九年十月、十一月間完成驗收、請款，則乙0000000於同年十二月間，豈能再以工程請款順利為由收受賄賂？原審認定與證據法則相違。㈡、扣案之盛如楓日記本並無一○○年一月二十八日前往那瑪夏區公所之行程，盛如楓亦證稱忘記交付手機之時間，則其是否於該日交付手機二支予乙0000000，即非無疑，至趙志鴻於一○○年一月七日向乙0000000表示「幫你拗一個手機回來，我們的交情就這樣子喔」，與本案無關，原審遽為不利乙0000000之認定，有與卷內證據不符之違誤。㈢、酒店公關董金治證稱一○○年三月五日盛如楓等人於酒店內消費五萬八千元已包含小姐出場費，然小姐出場費純屬乙0000000個人獲取利益，不應由同行之人均分，是原審認定其所獲利益為前揭金額之四分之一，即有違誤云云。
甲○○上訴意旨略以：㈠、陳鼎均證稱招待甲○○去酒店係基於朋友情誼，並無特別目的及要求，與相關工程無關，且原審認定甲○○接受招待之日期均在陳鼎均承攬工程驗收之後，卻未說明招待與工程驗收、請款有何關聯性，遽認其構成收受不正利益罪，判決理由不備且適用法則不當。㈡、九十九年十二月二十八日之通訊監察譯文並無甲○○電詢陳鼎均包廂位置之對話，且甲○○已提出照片證明當日晚間十一時三十四分尚在台南高鐵站，自不可能於十一時抵達酒店，原審臆測照片之高鐵票係網路上購得，卻未說明如何購得，判決不備理由。又甲○○於原審聲請進行照片真偽鑑定，原審未予調查，同有調查未盡之違誤。㈢、一００年四月九日在台中天上人間酒店消費金額若加上「餐費、包廂費、服務費」等費用，應在五、六萬元，縱陳鼎均確支付三萬元，差額部份理應由甲○○或其友人葉義誠支付，則甲○○供稱自己負擔消費金額，實非無據。㈣、依行政院主計處訂頒「公款支付時限及處理應行注意事項」第二、三條規定之流程，那瑪夏區公所經建課無法掌握結算撥款進度，復無證據證明甲○○至酒店後，有將審核決算書之行政程序縮短，自無從認定甲○○至酒店消費與其職務及經辦業務具有對價關係云云。
三、惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指摘為違法。原判決依憑乙0000000之部分自白、證人即交付賄賂者盛如楓及證人邱仕祈之證述、卷附之通訊監察譯文、那瑪夏區公所一０二年五月十五日那區經字第0000000000
0 號函檢附之付款支出傳票、決標公告（乙0000000事實欄二、㈠部分）、甲○○部分不利於己之供述、證人陳鼎均、何志成、林維順之證言、卷附通訊監察譯文、「九十九年度曾文水庫水源保育與回饋計畫提報書專戶運用小組第二次審查會」會議紀錄及報告單、金富鼎公司登記資料、那瑪夏區公所一００年四月十九日區人字第0000000000號函（甲○○事實欄三、㈣部分）等證據資料，於理由內逐一論述其取捨證據及認定事實之心證理由，且對於乙000000
0、甲○○否認上揭犯行所辯各節，以及證人趙志鴻之證詞、甲○○所提之台南高鐵站拍攝照片，如何不足採為其等有利之認定，亦於理由內詳為論述、指駁。因而認定乙0000000有如其事實二、㈠所示之不違背職務收受賄賂、甲○○有事實三、㈣所示之不違背職務收受不正利益之犯行。所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備或理由矛盾之違法情形存在。㈡、公務員對於不違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以公務員收受之財物或不正利益與其不違背職務行為有對價關係為成立要件。所謂對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、給與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或聯誼招待等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，至公務員是否果有踐履特定行為，或不違背職務之行為與收受之財物或不正利益孰先孰後，均非所問。原判決依卷內證據認定：乙0000000係那瑪夏區公所經建課約僱助理人員，經辦該所「達卡努瓦村西安吊橋上游緊急清疏工程」等項工程廠商請款及驗收等業務，利用經辦工程請款之職務，向承作廠商負責人盛如楓索求行動電話二支，盛如楓為求請款順利，乃允其要求，並於一００年一月六日工程款核撥入帳後之同年月二十八日履行承諾而交付之；另甲○○係那瑪夏區公所經建課課長，負責該課經辦公共工程之履約、驗收及結算等業務，陳鼎均為該所多項野溪緊急清疏工程之承作廠商負責人，為求工程施作後能迅速驗收、請款，及方便配合經辦之工程，招待甲○○至有女侍陪酒之酒店飲宴，甲○○因而接受不正利益二次等情，則乙0000000收受行動電話與其職掌上開工程款請領職務之間，以及甲○○自陳鼎均收受不正利益與其經辦工程驗收及請款之職務間，自均具有對價關係。原判決所為論斷，顯未有何違法可指。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。原判決已詳予說明甲○○於原審所提之台南高鐵站拍攝之照片，如何不足為其有利認定之理由，又其並未認定該照片本身係偽造，僅認不能證明係於九十九年十二月二十八日拍攝，則原審未再囑託鑑定該照片之真偽為無益之調查，自無調查未盡之違法可指。㈣、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。關於事實二、㈡乙0000000收受不正利益部分，原判決已說明其於香格里拉酒店接受盛如楓提供之不正利益，包括飲宴及小姐「全場」坐檯之鐘點費，以總額四分之一計算之，並說明乙0000000帶同酒店小姐陳瑋姈出場後性交易費用八千元係由其自己支付，並未認定不正利益之列（見原判決第三一至三五頁）。至乙0000000所受陳瑋姈「出場」後坐檯費之不正利益若干，原判決以該費用之四分之一計算，對乙0000000自屬有利，上訴意旨主張應全額計算云云，自為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其該部分之上訴自非合法。以上及其餘上訴意旨，仍係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、乙0000000事實二、㈢部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙0000000提起本件上訴，未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，其另因公務員交付國防以外秘密物品案件，經原判決依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙0000000猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條前段、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十三 日
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