最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七三八號上 訴 人 楊奇萍上列上訴人因家暴殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二四七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第三六八九、三八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊奇萍有原判決事實欄所載殺害兒童即其子廖○○（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱廖童）之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對兒童犯殺人罪，先依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重），再分別依刑法第十九條第二項規定減輕其刑、第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑二年七月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，另就上訴人被訴同時以強暴方法使人施用第四級毒品，涉及毒品危害防制條例第六條第四項以強暴方法使人施用第四級毒品罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯其符合自首要件等節何以不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人是否符合自首要件，攸關上訴人利益，法院應依職權調查。上訴人於原審亦具狀聲請傳喚承辦員警到庭釐清，原審未依職權亦未依上訴人聲請傳喚，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡上訴人對於以安眠藥餵食被害人廖童因而死亡之事實均坦承不諱，犯後態度良好。上訴人係以溫和不使被害人痛苦死亡，與一般殘殺方式有別。又廖童罹患先天性染色體異常及多重器官萎縮，生活無法自理，需長期倚賴他人照顧，上訴人獨自扶養，經濟壓力沈重。上訴人於感情、經濟、親情等沈重壓力下罹患重度憂鬱症，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。上訴人在絕望心情下欲服藥自殺，然不忍獨留廖童於失恃後無所倚靠，遂一同共赴黃泉。上訴人與廖童經家人發現後緊急送醫，雖因此獲救，但因此觸犯刑典，此等情節，令人鼻酸極度同情。且上訴人另有一女，年僅十四歲，目前就讀國中，正值青春期，二人相依為命，仰賴上訴人扶養、照顧。上訴人如入監服刑，其女將頓失依靠。上訴人喪夫喪子，刑法之處罰對上訴人而言並無意義，只加深心靈創傷，更將造成其女流離失所。原審未予審酌，仍處以有期徒刑二年七月，顯違背罪刑相當性及比例原則，其判決當然違背法令。原審審理中，檢察官曾以上訴人經鑑定後有刑法第十九條第二項之情形，建請法院依刑法第八十七條第二項但書、第九十二條第一項規定宣告刑前監護處分，並以保護管束代之，可暫免上訴人入監。原審認違反不利益變更禁止原則而未依檢察官之意見為有利上訴人之諭知，然第一審判決有無適用法條不當之情形，關係原判決得否依檢察官之意見改宣告刑前監護處分，並以保護管束代之，容有討論空間云云。
三、惟查：㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。次按刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決審酌案發當時外勞及上訴人母親發現經過、警方獲報到現場目睹情形，及法醫師相驗屍體之結果，而認檢察官依上揭事證，已合理懷疑廖童係遭上訴人餵食藥物而死亡，上訴人嗣後雖坦承犯行，亦僅係自白而非自首，已依卷存證據資料詳予指駁說明，而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。此部分事證既臻明確，原審未依上訴人之聲請再為其他無益調查，要不能認有證據調查職責未盡之違法。上訴人上訴意旨㈠執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，已具體審酌其雖係廖童之母，然並無權決定廖童生死，其雖欲以自殺方式結束生命，出於愛與不捨及不欲增加親友負擔，乃思與廖童同死，其情可憫，然所為確有不該；惟斟酌其喪夫後長期承受身心、精神、經濟等各方面壓力，其自殺未遂後，猶須面對殺害廖童之事實，面臨良心譴責與煎熬，且衡酌上訴人以餵藥方式殺害廖童，手段較其他方式溫和，不致讓廖童感到痛苦，並兼衡上訴人犯後坦承犯行，暨其教育程度、家境狀況等一切情狀，認第一審判決適用前揭法條先加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重），再遞減其刑，並審酌上情，量處有期徒刑二年七月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。原審蒞庭檢察官雖就量刑部分，建請原審對上訴人宣告刑前監護處分，並以保護管束代之，惟本件係上訴人提起第二審上訴，第一審判決並未諭知監護處分，原判決仍認定上訴人係犯成年人故意對兒童犯殺人罪，第一審判決之認事用法及論罪科刑均無違誤而予以維持，第一審判決適用法條既無不當，自有刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之適用，而監護處分係令上訴人入相當處所予以監視與保護，以防範其危害社會，為具有拘束人身自由之不利益處分，且於監護處分執行完畢或一部執行而免除後，是否免除有期徒刑之執行，仍繫諸於檢察官及法院之認定，並非當然有利於上訴人，若併予諭知，當有違不利益變更禁止原則，是原判決未予諭知，經核於法尚屬無違。上訴人上訴意旨㈡就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，上訴人之上訴係違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十 日
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