最高法院刑事判決 一○四年度台上字第八四號上 訴 人 梁曉毅選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年三月二十八日第二審判決（一０三年度上易字第四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第九七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人梁曉毅犯詐欺取財二罪刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人犯利用職務機會詐取財物罪刑（併宣告褫奪公權），及犯行使公務員登載不實公文書罪刑，固非無見。
惟按：㈠、修正前刑法第十條第二項對於公務員之定義僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，內容極為抽象、模糊，為避免不當擴大刑罰權之適用，對於公務員課予特別之保護及服從義務，並明確規範其行使公權力之範圍，予以適度限縮公務員概念，立法院於民國九十四年二月二日將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（學理上稱『身分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（學理上稱『授權公務員』）。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱『委託公務員』）」。是以公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，所屬教職員已非前述之「身分公務員」。而刑法上「授權公務員」，既以「依法令」從事於公共事務而具有法定職務權限者為其犯罪構成要件之一，則上訴人所為是否具備該構成要件，自應詳予調查明確記載。原判決以上訴人為授權公務員，論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪（見原判決第二四頁㈢、㈣），於其事實欄之㈠、㈡記載：上訴人自九十六年八月一日至九十八年七月三十一日止，擔任屏東縣立枋寮高級中學（下稱枋寮高中）正成分校（國中部，下稱正成分校）之主任。正成分校依「教育部補助國民中小學及幼稚園弱勢學生實施要點」規定，辦理攜手計畫及推動教育優先區計畫而接受教育部補助，梁曉毅負責辦理該項計畫及親職教育活動相關排課、排定計畫及申請經費核銷事務，為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。詎意圖為自己不法之所有，基於行使公務員登載不實公文書及利用職務機會詐取財物之犯意，明知於其附表（下稱附表）一至六所示日期，並未實際於各該班級之課後輔導課為授課教學，竟利用職務上之機會，接續製作內容不實之鐘點費明細表，送交不知情之該校會計室主任潘敏華及校長蕭耀宗製作支出傳票並同意核銷，因而詐領鐘點費共計新台幣一萬一千五百二十元（詳附表一至六所示）；又明知正成分校於九十七年十二月三日並未舉辦親職教育活動，竟於同年月三日及十五日分別製作內容不實之「枋寮高中正成分校親職教育文具費收據」及「枋寮高中正成分校九十七年親職教育教師鐘點費印領清冊」，黏貼在「枋寮高中黏貼憑證用紙」上後，呈請前述會計主任及校長核銷活動補助款而行使等情。理由內說明上訴人為正成分校主任，負責校內學務、教務、總務、輔導等所有業務，依據前揭「教育部補助國民中小學及幼稚園弱勢學生實施要點」規定，及國民教育法第十條、第十八條、國民教育法施行細則第十四條，暨國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法等規定，係為依「法令」從事於公共事務而具有法定職務權限之人，而屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員（見原判決第七頁第十五行以下至次頁第六行）。但查：依前揭附表認定之事實，除附表六外，上訴人各次利用職務機會製作不實鐘點費明細表，以詐領輔導課業補助款之時間依序為「96年10月31日至同年
11 月14日間之某日」、「97年1月10日至同年月17日間之某日」、「97年4月30日至同年5月19日間之某日」、「97年6月21 日至同年7月10日間之某日」、「97年11月30日至同年12月23 日間之某日」（見原判決第三八至四五頁），而所指「教育部補助國民中小學及幼稚園弱勢學生實施要點」，係教育部於「九十八年一月十三日」以台國㈡字第0000000000C 號令訂定發布，並自即日生效（見第二一八號偵查他卷第一四五頁），顯在所認定前揭各申報行為之後始為訂定，原判決復未說明附表六所載「98年1月13日至同年月20 日間之某日」之製表時間（見原判決第四六頁），上訴人如何得悉前揭實施要點之理由；至所載國民教育法等相關規定內容，要僅就國民中小學校長、主任、教師之任用程序、其甄選、儲訓、遷調、進修及獎懲，或介聘及掌理事項等為規範，似同難執為認定上訴人具刑法上授權公務員身分之依據。是以原判決對於上訴人上揭製作不實文書以詐領補助款之所為，究係如何該當刑法上授權公務員之身分，並未依法律規定之定義，詳加審認說明，徒憑上引規定，即遽為論定，難謂無適用法則不當及理由不備之違誤，則上訴人有否犯前揭利用職務機會詐取財物之犯罪行為，即欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。㈡、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄之㈠、㈡記載上訴人基於行使公務員登載不實文書之犯意，製作各附表所示內容不實之鐘點費明細表，持交該校會計室主任及校長審核而行使，足生損害於枋寮高中對於補助費審核、控管之正確性，論以犯行使公務員登載不實公文書二罪，但理由內未據說明如何認定上訴人上揭之行為，足以生損害於枋寮高中對於補助費審核、控管之正確性之理由，同有判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知（即原判決第二七頁以下）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日
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