最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第二八號再抗告人 李信義上列再抗告人因殺人未遂等罪聲請再審案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十一月四日所為駁回抗告之裁定（一０三年度抗字第二一一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由本件原裁定以：再抗告人李信義對第一審台灣高雄地方法院九十六年度訴字第一二八二號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，並以刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款、第六款為其聲請再審之依據，然：⒈再抗告人僅於聲請再審書狀記載「如果本案承辦法官曾經犯罪的話，代表該法官操守不佳，不利本案」，對原確定判決之承辦法官是否因該案件而犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分等情均未表明，亦未檢附任何證據，以證明本案法官於承辦該案件時，係具有職務上之犯罪，且所犯職務上之罪，業已符合「已經確定判決」或「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足」之情形，顯見再抗告人對於承辦法官是否曾經犯罪等情，僅係自行臆測，並未提出任何證據予以證明。⒉刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂輕於原判決所認罪名，係指與原確定判決所認定罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名有無加減刑罰之原因，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。又宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內。再抗告人未提出任何證據證明原確定判決有何量刑過重或原確定判決未依刑法第五十七條或得依刑法第五十九條減輕其刑之情形，僅以原確定判決未依刑法第五十七條、第五十九條減輕其刑，且量刑過重，應判處有期徒刑八年至十年始屬公正云云聲請再審，與其所犯罪名既屬無關，自不合乎再審程序，而不得聲請再審。依原確定判決之記載，已審酌再抗告人刑法第五十七條各款所列情狀，始量處本案未逾越法定刑度之罪刑，益見再抗告人主張原確定判決未考量其犯罪時所受之刺激而依刑法第五十七條減輕其刑云云，與實情未合，且非屬判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現之新證據。至量刑輕重與是否適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑部分，再抗告人無法具體指明究竟有何「發現新證據」之情形，亦難認其聲請有據。原審因認第一審駁回再抗告人再審之聲請，尚無違誤。至再抗告人於第二審抗告意旨猶以刑事訴訟法第四百二十條第一項各款與憲法抵觸時，應以憲法為準。再抗告人要求應以刑法第五十七條犯罪時所受刺激及刑法第五十九條予以減刑，此部分雖然不符刑事訴訟法第四百二十條第一項各款再審條件，但憲法有規定，人民有訴訟權利，如果應予再抗告人減刑，就應以憲法來減刑，不是只侷限再審。又原確定判決記載再抗告人是一時氣憤而犯案，並非事實，果再抗告人是一時氣憤而犯案，自應於被害人第一次譏諷時就犯案，始符一時氣憤而犯案之旨。原確定判決記載再抗告人受被害人長期譏諷而犯案，可見再抗告人忍耐已久，最後失控、失去理智爆發情緒而犯案，再抗告人已符合刑法第五十九條憐憫之情節。既然本案已發生，再抗告人也接受法律制裁，再抗告人在開庭時辯說只想以刀背嚇唬被害人而已，再抗告人深感後悔，此部分亦經加重其刑，應再依刑法第五十七條、第五十九條予以減刑，本案應執行有期徒刑十二年才合情理云云，應無理由，據以駁回再抗告人於第二審之抗告，經核於法尚無不合。再抗告人仍以與上述第二審抗告相同之理由，執以指摘原裁定違法或不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 十六 日
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