最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第八四七號抗 告 人 蔡永山上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月三十日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第三六七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即受判決人蔡永山因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院九十四年度上更㈡字第四六一號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其於原審聲請再審意旨略以：
㈠證人李翠華對於行賄警方之時間點，所述內容前後矛盾、漏
洞甚多，且多憑臆測，原確定判決加以採納，顯悖於經驗法則及論理法則：
⒈李翠華對於何時議定行賄警方金額乙節，所述內容前後矛盾
，其原於民國八十七年七月三日證稱：在「日富電玩店」開幕後不久，始於海角餐廳內確認支付予抗告人之賄款金額等情；復於同年月三十一日改稱：經營電玩店前即曾與抗告人、張環城等人談妥賄款數目等語；另又證稱：鍾高芳於八十一年九月十四日「日富電玩店」開幕前，即交待其妻將行賄之新台幣（下同）一萬一千元領出交待伊將賄款交給抗告人等語，顯見其證詞前後矛盾。
⒉李翠華證稱於八十一年九月十四日提領十五萬一千元係行賄抗告人之款項乙節，違反常情而不足採：
⑴李翠華固證稱：鍾高芳、范智媚於八十一年九月十四日「日
富電玩店」開幕前提領十五萬一千元賄款，託伊交付抗告人、陳中興、張環城等人轉交中壢分局副分局長、三位組長及承辦相關業務之巡官、桃園縣警察局承辦相關業務之四名巡官、連同陳中興車馬費共十四萬元；中壢派出所三名巡官連同管區共一萬一千元等語。惟中壢派出所當時有五位巡官，非李翠華所言之四位。
⑵鍾高芳早在八十七年七月前即以前揭十五萬一千元款項係借
貸予李翠華、古榮銓，李翠華、古榮銓未予償還為由，對李翠華、古榮銓提出詐欺告訴，而李翠華、古榮銓於該案從未辯稱該筆款項係行賄警員之金錢。
⑶古榮銓、李翠華既均陳稱係在八十一年九月底至「海角餐廳
」與張環城等人初次商議行賄警方之細節事宜，則如何能在同年月十四日即預先知悉應提款之行賄金額，足證李翠華供述顯有重大瑕疵。
㈡扣案帳冊有諸多內容可疑，足證係事後所為，絕非事實。況
李翠華自承記性不好，帳冊中註記「菸 11000」中之「菸」字，表示打點警員之特定用字等語，則豈可單以李翠華之供述及其所製作之帳冊，推認該「菸 11000」之記載係指抗告人：
⒈李翠華雖曾自承記性不好，帳冊中「菸」字係指打點警員之
特定用字等語，然中壢派出所當時有五名巡官，如何能直接認定該記載係指抗告人收賄？⒉古榮銓於偵訊中供稱：伊曾將五本帳冊交范清宏查帳，然范
清宏查完後表示，有二本帳冊記載送給警方之賄款太過詳細，他要留下來，因此只被搜到三本云云，如屬真正，則扣案之三本帳冊即不應有「張」、「蔡」、「陳」及賄款之記載，何以竟仍有之？⒊帳冊㈠及㈡之最末頁均以紅筆登載，且顏色均較鮮豔，不僅
記載方式與先前不同，內容亦為先前所無，顯係短時間內一次繕寫而成，並非逐日寫成，此部分顯係遭有心人士事後添加而成。
⒋帳冊㈠前半部記載八十一年九、十月份之帳，然最末頁竟無
該等月份員工薪資，反而出現十月二十日員工借支、十一月八日員工薪資之記載，有違常理。
⒌帳冊㈡前半部記載八十一年十一月份至八十二年一月份之帳
，然最末頁卻無一月份員工薪資之記載，且重複記載十一月份員工薪資，不符常情。
⒍帳冊㈡僅載有十二月、一月份電話費，而無十一月份電話費
，且帳冊㈠未曾記載電話費部分，益證帳冊㈠、㈡最末頁記載不實。
⒎帳冊㈢關於八十二年二月份之帳顯有重複，且該月份只有二
十八日，竟出現二十九日、三十日之帳，且依全部帳冊觀之，該電玩店係全月營業，並無休息日，何以又無一月三十一日之帳？顯見該等帳冊內容有嚴重瑕疵。
⒏依李翠華、鍾少正供述，足見「積架電玩店」至少於被查獲
翌日（即八十二年二月二十八日）不應再有帳目記載，然上開兩個二月份之帳竟均有二十八日之記載，如非假帳，何以至此？⒐鍾高芳於偵查中雖供稱：伊曾對過帳，就是調查局扣的帳云
云，惟當時並未經提示該帳冊，其於第一審時亦供稱：這都是假的，帳目我看過都有簽字等語，根本否認扣案未經其簽名之帳冊為真正。
⒑古榮銓、李翠華之指述，與中壢派出所內之巡佐實際人數不
符，益證所謂帳冊內記載「蔡11,000」係每月交付抗告人一萬一千元賄款云云，純屬虛構誣陷，與事實不符。
⒒依李翠華、古榮銓指述，鍾高芳與警員係在「海角餐廳」內
討論如何送錢云云，然此種涉及一方行賄、一方貪污之事件，豈可能在人來人往之餐廳內討論？又豈可能容他人在旁聽聞？諸此情形，均與行賄、收賄事件係在隱密情況下進行之經驗法則相違，益證李翠華、古榮銓所述，純屬誣陷之詞，上開帳冊係為配合其等之供詞而事後偽造。
⒓依鍾少正所述，顯見「日富電玩店」經營期間（即八十一年
九月間至八十二年一月間）縱有因故暫停營業之情形，亦僅係一日而已，惟徵諸扣案之帳冊㈡，竟於十一月一日至二十七日、十二月五日至十二日等期間無任何帳目記載，益證該帳冊係事後為配合檢舉之需而偽造。
⒔帳冊應係逐日逐筆記載，李翠華所謂行賄警員之帳冊，將數
月賄款列記在最末頁，並特別以紅筆記錄，故意引人注意，益見此帳冊顯係事後偽造。
㈢扣案之帳冊三本係自李翠華處扣得，其有作假帳之動機：
⒈李翠華、鍾高芳因帳目不清而反目，李翠華之夫古榮銓即以
偽造文書為由狀告鍾高芳，鍾高芳為取回款項，另狀告李翠華詐欺，李翠華為求自清，於詐欺案件中陳稱向鍾高芳借得之款項用於承租房屋及購買電玩機台且為鍾高芳所知悉，為正當化其說詞，李翠華、古榮銓更臨訟製作八十一年間帳冊作為佐證，並化名「張香山」檢舉行賄，抗告人因此無端遭捲入鍾高芳、李翠華之個人恩怨中。
⒉李翠華係實際在電玩店經營及負責記帳之人，對於店內是否
賺錢，自有一定瞭解，惟鍾高芳未將利潤分配予此合夥人，且「日富電玩店」於八十二年一月九日為警查獲，而由李翠華出面承擔罪責，惟鍾高芳事後並未依約補償李翠華。足證李翠華、古榮銓對鍾高芳未分配合夥盈餘之事，早已心生不滿，則李翠華以作假帳之方式虛開費用自行彌補，非絕無可能。
⒊李翠華於其所涉賭博案件偵查中所述支付房租之情形，核與
扣案帳冊所記載之內容明顯不符，且該次支出之費用應為「800,847元」，卻記載為「860,847元」，足徵帳冊內容不實。
㈣扣案之帳冊應係李翠華事後為配合檢舉之需而偽造（或變造），且為原確定判決所未調查之證據：
依鍾高芳之證詞，足證扣案帳冊均無任何經鍾高芳簽名認證之字樣，其內容可疑，且帳冊既係流水帳，逐日逐筆記載，苟有所謂「海角餐廳」聚餐研商行賄事宜，則該筆餐費開銷豈有未見諸帳冊之理，顯見所謂聚餐研商行賄，純屬子虛烏有。「日富電玩店」營業期間內既無停業達一星期以上之情形，扣案帳冊㈡竟於十一月一日至二十七日、十二月五日至十二日等期間內均無任何帳目記載，亦不符常情，益證帳冊純係事後為配合檢舉之需而偽造。
㈤本案檢舉之過程曲折離奇，證人證述內容亦多所矛盾，加以
扣案帳冊來源可疑、記載內容實為事後添加，難以逕為不利於抗告人之認定：
⒈扣案之帳冊來源可疑，其記載欠缺真實性，且李翠華、古榮
銓與鍾高芳合夥經營日富電玩店及積架電玩店，距化名「張香山」之人提出本案檢舉，已近五年時間，依其檢舉內容觀之，除非檢舉人係合夥人之一，實無由知悉其事，距上開電玩店結束營業時隔五年，李翠華竟仍將帳冊保留於家中，其又坦承事後已搬家二次，「張香山」竟仍能準確檢舉並一舉搜獲，顯非尋常，栽贓抗告人之可能性極高。
⒉鍾高芳於調查局初訊時完全否認行賄之事，此乃人之本性而
屬正常反應，惟李翠華、古榮銓竟不畏身涉刑責，直接供述與鍾高芳共同行賄之過程，實有違常理。而鍾高芳於翌日檢察官複訊時竟遭羈押，而承認行賄之李翠華、古榮銓則遭飭回，偵查機關之判斷標準為何，令人無法理解。
⒊鍾高芳、李翠華、古榮銓於上開電玩店結束後，即發生一連
串之仇怨及彼此互控之訴訟，而「張香山」於八十七年七月一日檢舉本案之際，正係李翠華、古榮銓被訴詐欺案件審理期間，種種巧合不免讓人懷疑內情並非單純，且與常情有悖。
⒋古榮銓於八十七年七月三日即因本案而遭調查員約談並製作
筆錄，其於同年九月十七日竟打電話向范清宏稱：我現在打公共電話，剛剛接到調查局的電話，說明天要到我這裡談一點事情，我要怎樣談比較好等語。而調查局所監聽之電話亦確係公共電話號碼，古榮銓顯然隱瞞其早經調查員約談之事，且既係以公共電話打給范清宏，除非與調查員已有默契，否則調查員無從得知其會使用何公共電話而加以監聽。在在證明該化名者必係受李翠華、古榮銓所唆使，或根本即係李翠華、古榮銓化名檢舉。其等之目的顯在不惜身涉刑責對鍾高芳施以報復，其等亦果以污點證人而獲判緩刑，本案既係別有目的而產生之案件，則法院對其等備妥待搜之帳冊內容豈能不加過濾而全盤採信？⒌由古榮銓與許余滿簽立之房屋租賃契約書及許余滿之律師所
述，足見鍾高芳係以現金一次支付八十一年九月至十一月之房租，而因未繳交八十一年十二月、八十二年一月、二月之房租，故以押金三個月支票做抵押，是房租紀錄應為「八十一年九月四十五萬」，而不該分別於八十一年十月、十一月額外多紀錄二筆，身為會計之李翠華不可能不知情，則其為何在帳冊中為不實記載，動機令人懷疑。
⒍另賭博場所月租為十五萬元，帳冊中竟出現一筆紀錄為「八
十一年十一月租金為八萬塊錢」之條目，顯與事實相悖。且李翠華於前揭詐欺案件中，隻字未提行賄警方之事，則其事後在帳冊上虛偽記載行賄警方之資料，即不具可信性。綜觀賭博案與詐欺案相關人員所述，足證李翠華所述及其製作之帳冊，純係為詐欺案尋求脫身而虛偽陳述及偽造。
㈥扣案之帳冊為傳聞證據，原確定判決本應先就該文書證據如
何符合傳聞例外規定予以說明，若逕援引為判決基礎，即屬違法。原確定判決理由中漏未論述該等帳冊之證據能力，且抗告人於審判中兩度聲請傳喚證人李翠華到庭釐清案情並提供其地址，然法院竟未依址傳喚，於李翠華未到庭之情況下，亦未拘提，即逕為不利於抗告人之判決，顯過於速斷。
㈦綜上所述，原確定判決未調查扣案之帳冊，即遽為不利於抗
告人之認定，該等帳冊顯屬新證據，且就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價後，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為對抗告人更有利之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。
二、原裁定則以：查抗告人前曾於刑事訴訟法修正前（一○四年一月二十三日修正通過，同年二月四日公布），多次以同一原因聲請再審，經原審法院認無理由或違背法定程式，而分別以九十七年度聲再字第一○三號（下稱甲裁定）、一○三年度聲再字第六五號（下稱乙裁定）裁定駁回。而抗告人聲請意旨所指扣案帳冊三本，係判決確定前即已存在，為法院及當事人所明知，並經法院調查斟酌（見原確定判決理由貳、二、㈣所載），顯非新證據。況前揭聲請意旨㈠、㈤所述事由，乙裁定業已說明扣案之帳冊並未經判決確定為偽造、變造；同案被告之供述證據前後縱有差異，亦不得謂其等全部之供詞均不可採；另「張香山」之真實身分、檢舉動機、偵查機關配合調查等主張，均屬抗告人個人臆測之詞，並無證據足以佐證等語，就抗告人指扣案帳冊內容有偽造或變造情事云云，如何不足以採信，已於理由內說明綦詳。且前揭聲請意旨㈥部分，乙裁定亦說明李翠華於偵查中之證詞及扣案帳冊等證據，均屬判決確定前即已存在，為法院及當事人所明知，尚非新證據。又前揭聲請意旨㈡至㈣所述事由，復經甲裁定以該部分聲請意旨，無非係依李翠華、古榮銓、鍾高芳、鍾少正等人之證詞及扣案帳冊之內容，推定扣案帳冊係偽造；然扣案帳冊既未經判決證實為偽造，自不能僅憑抗告人之推論，即謂原確定判決所憑之證物已證明為偽造，因而駁回其再審之聲請。嗣其又以同一事由聲請再審，復經乙裁定以其聲請不合法定程序而予駁回。則原審法院於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款修正施行前，以甲、乙裁定駁回其再審之聲請，並非專以抗告人所提證據「非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為唯一理由。依刑事訴訟法施行法第七條之八第一項規定，自仍有刑事訴訟法第四百三十四條第二項規定之適用。因認本件抗告人復以同一原因聲請再審，顯非合法，應予駁回。又再審之聲請既經駁回，則其聲請裁定停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回等情，已詳敘其依據及理由，經核尚無不合。
三、按一○四年一月二十三日修正通過（同年二月四日公布）之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經抗告人依刑事訴訟法第四百三十一條第一項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第四百三十一條第二項、第四百三十四條第二項規定。刑事訴訟法施行法第七條之八第一項定有明文。準此，法院於上開刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款修正施行前，裁定駁回再審之聲請，倘非專以抗告人所提證據「非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為唯一理由，或雖以此為唯一理由，然於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據並不符合修正後之規定者，即仍有同法第四百三十四條第二項規定之適用。於此情形，聲請再審經法院認為無再審理由而裁定駁回後，即不得更以同一原因聲請再審。經查，本件抗告人前於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款修正施行前，曾執相同於本件聲請意旨之事由，主張扣案帳冊為偽造或變造，且屬新證據，依修正前刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第六款規定聲請再審。嗣經原審法院認其聲請為無理由或違背法定程序，而分別以甲、乙裁定駁回其聲請。關於前揭聲請意旨㈠、㈤部分，主張李翠華指稱行賄抗告人之證詞前後矛盾及其製作之帳冊為事後偽造云云；及其聲請意旨㈥部分，主張李翠華及扣案帳冊為新證據云云，乙裁定就其如何係屬抗告人之推論、臆測之詞，且扣案帳冊亦未經判決確定為偽造、變造；李翠華偵查中之證詞及扣案帳冊均非新證據等情，業已說明綦詳，乃以其聲請為無理由，駁回其聲請。又關於前揭聲請意旨㈡至㈣部分，主張依李翠華、古榮銓、鍾高芳、鍾少正等人之證詞及扣案帳冊之內容，推定扣案帳冊係偽造云云，甲裁定亦說明扣案帳冊並未經判決證實為偽造，自不能僅憑抗告人之推論，即謂原確定判決所憑之證物已證明為偽造，因而駁回其再審之聲請。嗣其又以同一事由聲請再審，復經乙裁定以其聲請不合法定程序而予駁回等情，有各該裁定在卷可按。則甲、乙裁定既係就抗告人主張扣案帳冊係屬偽造或變造，且屬新證據云云各節，如何均不合於修正前刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第六款規定，而以無理由或違背法定程序予以駁回，自非專以「非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為駁回再審聲請之唯一理由。揆諸前開說明，本件抗告人再以同一原因事實聲請再審，自非法之所許。原裁定依刑事訴訟法施行法第七條之八第一項及刑事訴訟法第四百三十四條第二項規定，認本件再審之聲請為不合法，予以駁回；另說明其停止刑罰執行之聲請，已失所附麗，乃併予駁回，於法並無不合。抗告人抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，徒執刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款業已修正，放寬人民聲請再審之限制，是其於修正後再以同一原因聲請，法院應依修正後規定重新評價，不得以其違背法定程序規定而逕予駁回云云；復以其在原審聲請再審之同一理由，指摘原確定判決違誤，請求撤銷原裁定，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 劉 興 浪法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
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