最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第九四六號抗 告 人 李宗瑞上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月十八日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第三六八三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以抗告人甲○○因犯如原裁定附表（下稱附表）所示妨害性自主等罪，先後經台灣高等法院（下稱高院）分別判處如附表編號1 至10所示之有期徒刑確定在案（各該罪名、宣告刑、犯罪日期、確定判決等情形，均詳如附表所示。附表編號5 「犯罪日期」欄應更正為「民國99年7月4日凌晨3時8分許起至41分許」；附表「偵查機關年度案號」欄，編號1至5漏載101 年度偵字第17530、18301、20288、20289、20290、20291、20292、20293、20294、20295、20296、20297、20298、20938、22303、24976號、101年度偵緝字第1292號、102年度偵字第3559號；編號6至10漏載101年度偵字第16727、17530、18301、20288、20289、20290、20291、20292、20293、20294、20295、20296、20297、20298、2093
8、22303、24976號、102年度偵字第3559號，應予更正），有各該判決書在卷可稽。茲檢察官聲請就附表所示之罪所處有期徒刑，一併定其應執行刑，檢察官所為聲請為正當，原審乃依檢察官之聲請，依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，就上開各罪，於各刑中之最長期（即附表編號1至3所示均有期徒刑四年十月）以上，各刑合併之刑期（二十六年五月）以下，爰酌定其應執行刑為有期徒刑二十年。
二、抗告意旨略以：㈠附表編號6至10所示之罪經高院103年度聲字第3713號裁定應
執行有期徒刑三年二月，經抗告人提起抗告，迄今尚未確定，附表編號6至10各罪之備註欄記載「編號6至10應執行有期徒刑三年二月（高院103 年度聲字第3713號）」等語，有與卷附資料不符之違誤。
㈡抗告人犯妨害性自主及妨害秘密等罪，前經高院102 年度侵
上訴字第382 號判決（下稱本案判決）判處罪刑，其中附表編號6至 10所示妨害秘密罪，因不得上訴第三審而確定，另含附表編號1至5及其他部分之妨害性自主罪共十六罪，抗告人提起第三審上訴，經最高法院104 年度台上字第3222號判決撤銷其中妨害性自主十一罪，並以上訴不合法駁回附表編號1至5所示妨害性自主五罪。抗告人提起第三審上訴前，本案判決判處之刑期合計七十九年七月，定應執行刑三十年，比例為0.377，而附表編號1至10所示之罪合計刑期為二十六年五月，原審定應執行有期徒刑二十年，比例為 0.757，較本案判決酌定應執行刑期之比例，已逾二倍餘，是否比例相當，已值斟酌。原裁定未說明其如何審酌各罪間整體犯罪關係等情而為酌定，即無從審認其裁量行使適法與否，所為刑罰裁量權之行使，自非妥適。
㈢依司法院妨害性自主罪量刑資訊系統，關於刑法第二百二十
五條第一項乘機性交罪，於定應執行刑罪數為五罪時，其最高執行刑為有期徒刑十年；參照有犯強制性交等九罪案例，經法院判處宣告刑共計三十九年五月，其中妨害性自主罪八罪之宣告刑共三十五年七月，定應執行刑結果，僅定應執行有期徒刑十三年二月；另有犯強制性交等十五罪案例，經法院判處宣告刑共計三十年三月，其中妨害性自主罪九罪之宣告刑共二十五年十月，定應執行刑結果，僅定應執行有期徒刑十年八月。原裁定對抗告人所定應執行刑過重，違反公平原則云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別規定甚明。再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。
查：
㈠原裁定以抗告人所犯如附表所示各罪之宣告刑為基礎，參酌
附表編號6至10所示之罪曾經高院103年度聲字第3713號裁定應執行有期徒刑三年二月在案，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，係在附表所示罪刑中之最長刑期（即附表編號1至3所示均有期徒刑四年十月）以上，各刑合併之刑期（二十六年五月）以下，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限、定執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不
得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。又裁定得否抗告，為法定事項，非法院所得變更，尤非法院書記官所得決定，故法院書記官就不得抗告之裁定，於送達當事人之裁定正本縱誤為「得抗告」之記載，亦不影響該裁定性質。本案判決就附表編號6 至10部分係依刑法第三百十五條之一第二款規定論處抗告人妨害秘密五罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，附表編號 6至10所示之罪既經高院103 年度聲字第3713號裁定應執行有期徒刑三年二月確定（抗告人對前揭裁定提起抗告，業經本院於103 年12月18日以103年度台抗字第877號裁定以抗告不合法駁回抗告）。原裁定參酌附表編號6 至10所示各罪曾經高院103 年度聲字第3713號裁定應執行有期徒刑三年二月，自無違誤。
㈢刑法第五十七條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，
並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。且司法院妨害性自主案件量刑資訊系統內相關數據，係設定量刑因子條件供法院檢索電腦紀錄中有關妨害性自主案件他案判決，其檢索結果無非係另案判決，僅供法院量刑參考，他案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準。
四、綜上，抗告意旨就法院適法裁量權之職權行使，持其個人主觀意見，任意指摘原裁定違法、不當。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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