最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一四四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 趙章求上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十八日第二審確定判決（九十七年度上訴字第一八八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七七一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。查本件原判決以被告趙章求曾因違反毒品危害防制條例及偽造貨幣等案件，經台灣高等法院台南分院以九十一年度上訴字第六○○號判決各判處有期徒刑五月及三年，定應執行刑有期徒刑三年五月確定。另因贓物案件，經台灣台南地方法院以九十二年度（南）簡字第二三九號判決判處有期徒刑五月確定。上開二案接續執行，於（民國）九十四年三月一日縮刑期滿執行完畢，竟於九十六年十月二十二日原審法院審理九十六年度上易字第八五六號謝明清竊盜案件中，於案情有重要關係之事項，供前具結，虛偽證述，而妨害法院對該竊盜案件審理之正確性，因論處被告證人，於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，累犯罪刑，固非無見。惟查被告於九十年間另犯販賣第二級毒品罪，於九十八年九月十八日經最高法院以九十八年度台上字第五三七四號判決判處有期徒刑七年四月確定，與上開違反毒（品）危害防制條例、偽造貨幣及贓物等罪刑，因合於數罪併罰規定，經台灣台南地方法院以九十八年度聲減字第八八號裁定定應執行刑有期徒刑十年五月，並經檢察官以一○○年度執助穆字第六七二號執行指揮書執行，刑期自一○一年二月二十六日起至一○七年九月二十五日止，有各該裁判書、全國刑案資料查註表、執行指揮書等在卷可稽。是被告於九十六年十月二十二日犯本案偽證罪時，其前所犯之毒品等案件罪刑不能認已執行完畢，應不構成累犯。乃原審未依職權查明，逕認被告所犯之上開毒品等案件罪刑，已於九十四年三月一日執行完畢，而依累犯論科，顯有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。本件被告於九十年間，因違反毒品危害防制條例及偽造貨幣等罪案件，經台灣台南地方法院九十年度訴字第一四四一號刑事判決分別判處有期徒刑五月及三年，並分別因未據上訴及被告撤回上訴而確定（此部分非常上訴意旨容有誤載，下稱甲案，共二罪）。又於九十年間，因贓物案件，經同法院以九十二年度南簡字第二三九號刑事判決判處有期徒刑五月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案接續執行，於九十四年三月一日縮刑期滿執行完畢。雖被告於九十年間又因違反毒品危害防制條例，經台灣高等法院台南分院以九十七年度重上更（三）字第三八二號刑事判決判處有期徒刑七年四月，本院以九十八年度台上字第五三七四號刑事判決以上訴不合法律上程式駁回上訴而確定（下稱丙案）。前開甲、乙、丙三案因符合數罪併罰規定，經台灣台南地方法院以九十八年度聲減字第八八號刑事裁定，定應執行刑有期徒刑十年五月確定，並經檢察官指揮執行，刑期自一○一年二月二十六日起至一○七年九月二十五日止，有各該裁判書、被告前案紀錄表、執行指揮書等在卷可稽。但此應執行刑之執行，並不能推翻被告前開所犯係屬數罪之本質，而被告所犯前揭甲、乙案之徒刑既已於九十四年三月一日執行完畢，自不因嗣後該罪與被告另犯之丙案定其應執行之刑，致影響前揭甲、乙案已執行完畢之事實。是被告於前開所犯之甲、乙案執行完畢後，在五年以內之九十六年十月二十二日，故意再犯本件偽證犯行，原確定判決基於卷附被告前案紀錄表所載之前科資料，因認已符合累犯之要件，而依刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯並加重其刑，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，揆諸首揭說明，於法並無違誤，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。非常上訴意旨徒執本院業經變更之見解，以被告所犯前開甲、乙、丙案所定應執行之刑，尚非執行期滿，被告前揭已先執行之甲、乙案刑期，僅應予扣除，不能認已執行完畢，遽謂原確定判決論被告以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違法云云，要難認為有理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
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