最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一四六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 邱欽松上列上訴人因被告違反醫師法等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○三年八月六日第二審確定判決（一○三年度醫上訴字第五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第三
七七九、四七二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決謂：『刑法第五十五條前段所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要，則『故意行為』與『過失行為』自無從想像競合，而應為數罪併罰；查本件被告未取得合法醫師資格，而『故意』違反醫師法第二十八條規定擅自執行醫療業務，另經公訴人認被告違法執行醫療行為因而『過失』致被害人腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡，起訴被告另涉有犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪嫌，則依上開說明，被告被訴違反醫師法第二十八條與刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪，一為故意行為、一為過失行為，兩者間並無想像競合之關係，原審認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪嫌與上開被告違反醫師法部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其論斷顯有不當』云云，而撤銷第一審判決，就檢察官起訴被告過失致死部分另為無罪諭知。惟查：一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，本件被告係以一行為觸犯醫師法、過失致死二罪名，並非以故意、過失二行為觸犯二罪名，自應為想像競合之裁判上一罪，原判決認被告被訴違反醫師法與業務過失致死間無想像競合之關係，應有判決有適用法則不當之違法（最高法院一○三年度台上字第四一○四號判決參照）。又檢察官以裁判上一罪之單一犯罪事實提起公訴時，除法院審理之結果，認起訴之犯罪事實並非單一犯罪事實外，法院只能為單一之判決，是法院對起訴之單一犯罪事實，認其中一部犯罪成立，一部不成立，僅能就成立之犯罪為單一之判決，對於不成立之部分於理由內說明不另為無罪之諭知即可，無庸於主文另為無罪之諭知，本件起訴書係謂：『查被告未具牙醫師資格即逕為患者施以上揭治療為目的之麻醉、拔牙，因而致被害人死亡，核被告所為係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌、刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪等罪嫌。又被告所犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪與業務過失致死罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，請從一重未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。』原判決認被告未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務部分成罪，被告業務過失致死罪部分犯罪不能證明，則該業務過失致死部分，原判決應僅須於理由內說明不另為無罪諭知即可，乃竟撤銷第一審判決，另於主文為無罪之諭知，應有判決適用法則不當之違誤（最高法院九十七年度台上字第三八八八號判決參照）。二、又按訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條固有明文，惟所謂訴訟程序違背法令，係指原審就訴訟程序之踐行，違背法律上之規定者而言，至犯罪罪數之認定，犯罪單數或犯罪複數，是否可成立想像競合犯，乃判決是否違背實體法則之問題，屬判決違背法令之範疇，原判決誤認故意行為與過失行為，不能成立想像競合之關係，而就被告業務過失致死部分，另為無罪諭知，乃判決違背法令，而非訴訟程序違背法令，自無刑事訴訟法第三百八十條之適用，附此敘明。三、綜上所述，原判決有違背法令情事，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴程序旨在針對個案救濟者不同。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，實務上並無爭議，且尚非不利於被告，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。㈡刑法第五十五條規定，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。學理上稱之為想像競合犯。而故意犯某罪，因同一行為而並犯另一過失犯罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯規定之適用。又檢察官以裁判上一罪之單一犯罪事實提起公訴時，除法院審理之結果，認起訴之犯罪事實並非單一犯罪事實外，法院只能為單一之判決，如認其中一部犯罪成立，一部不成立，僅能就成立之犯罪為單一之判決，對於不成立之部分於理由內說明不另為無罪之諭知即可，無庸於主文另為無罪之諭知，實務上並無爭議。本件起訴書犯罪事實欄略以：被告未具牙醫師資格，而擅自從事為病患拔牙、牙齒診治之醫療業務行為，並於案發時間、地點為蔡兩儀施以治療為目的之麻醉、拔牙業務行為時，因過失致蔡兩儀於死等情。並謂「查被告未具牙醫師資格即逕為患者施以上揭治療為目的之麻醉、拔牙，因而致被害人死亡，核被告所為係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌、刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪等罪嫌。又被告所犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪與業務過失致死罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，請從一重未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。」等語。原判決認被告僅成立未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，被訴業務過失致死罪部分，則屬不能證明，依上說明，原判決就檢察官以裁判上一罪之單一犯罪事實提起公訴之案件，應於理由內說明被訴業務過失致死罪部分，不另為無罪之諭知，無庸於主文另為無罪之諭知。惟原判決認「故意行為」與「過失行為」無從成立想像競合犯，而論被告犯違反醫師法罪，並就被告被訴業務過失致人於死部分，另為無罪之諭知，尚有可議。非常上訴執以指摘，固非無見。然原判決此項違誤，尚非不利於被告，且在實務上，向無爭議，並無原則上之重要性或爭議情形存在，不屬統一法令有關之範圍，無提起非常上訴之必要性。本件非常上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 張 惠 立法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十五 日
Ｑ