最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一六六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳建宏上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○三年十月六日確定裁定（一○三年度聲字第六七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；法院所認管轄之有無係不當者，為當然違背法令，同法第三百七十九條第四款亦有明文；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，應依此規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為同法第四百七十七條第一項所明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，本件被告陳建宏犯如原裁定附表所示之毒品危害防制條例罪等六罪，先後經台灣新北地方法院以一○二年度簡字第五一三二號、台灣宜蘭地方法院以一○二年度簡字第七三四號及台灣高等法院以一○三年度上訴字第三一五號判決確定，該三案合於數罪併罰之規定，判決日期依序為民國一○二年八月十三日、一○二年十二月十八日、一○三年四月十五日，台灣高等法院為最後之事實審法院，故本件定應執行刑，應由台灣高等法院檢察署檢察官聲請台灣高等法院裁定之，始屬適法，台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官誤向原審聲請定應執行刑，原審亦誤認有管轄權而予裁定，原裁定自有適用法則不當之違背法令。又定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，附此敘明。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。又所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，以判決時為準，不問其判決確定之先後。本件被告陳建宏犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至６所示之各罪，均經確定在案，其中編號１所示之違反毒品危害防制條例罪，經台灣新北地方法院於一○二年八月十三日以一○二年度簡字第五一三二號刑事簡易判決判處罪刑，於同年九月十日確定；編號２所示之違反毒品危害防制條例罪，經原審即台灣宜蘭地方法院於一○二年十二月十八日以一○二年度簡字第七三四號刑事簡易判決判處罪刑，於一○三年一月十七日確定；編號３至６所示之竊盜二罪及強盜二罪，均經台灣高等法院於一○三年四月十五日以一○三年度上訴字第三一五號刑事判決判處罪刑，嗣竊盜二罪於同日確定，強盜二罪則皆於一○三年六月二十五日確定，有各該刑事判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是本件犯罪事實之最後判決法院為如附表編號３至６所示之台灣高等法院，按諸首開說明，自應由台灣高等法院檢察署檢察官，就被告所犯上開各罪，聲請台灣高等法院合併定其應執行之刑，方屬適法。惟台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不察，於經被告請求後，誤向原審法院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑十一年六月，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 八 日
G