最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一八一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張家慶上列上訴人因被告數罪併罰聲請定其應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○二年十月七日第一審確定裁定（一○二年度聲字第九九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按減刑、定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。復按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定得提起非常上訴（最高法院六十八年台非字第五○號判例參照）。查本件原審以受刑人（即被告）張家慶所犯毒品危害防制條例等四罪，經先後判決確定，符合數罪併罰規定，裁定應執行有期徒刑四年，固非無見。惟查受刑人所犯如原裁定附表編號1 所示之轉讓禁藥罪，業經原審法院於（民國）一○一年三月二十三日以一○一年度聲字第二九七號裁定，與其另犯藥事法罪刑，定應執行有期徒刑十月，並於同年四月二日確定，有該案裁定書等在卷可稽。乃原審未察，復重複裁定定應執行刑，有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。分別為刑法第五十條第一項前段、第五十三條所明定。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第五十條、第五十一條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行（參考本院十八年上字第一三六○號、三十二年非字第六三號判例意旨）。至於其餘在該裁判確定（指首先確定者）之後所犯之罪亦有數罪，如亦符合數罪併罰之要件時，則屬另定一執行刑之問題。本件原裁定以被告所犯如原裁定附表編號1 所示之轉讓禁藥罪，及編號2至4所示之販賣第二級毒品三罪，均經判決確定，合於數罪併罰規定，因依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑四年。惟查被告所犯原裁定附表編號1 所示之轉讓禁藥罪（犯罪日期為九十九年六月間某日，於一○○年四月二十九日判決確定），因與其另犯經判決確定之違反藥事法二罪（判決確定日期均為九十九年十二月十三日），合於數罪併罰規定，業經原審法院於一○一年三月二十三日，以一○一年度聲字第二九七號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，有該刑事裁定在卷可稽。原裁定附表編號2至4所示之販賣第二級毒品三罪，犯罪日期分別為九十九年十二月十五日、同年十二月二十一日及一○○年一月八日，均在上開違反藥事法二罪判決確定之後。而原裁定附表編號1 所示之轉讓禁藥罪，既與上開違反藥事法二罪合於數罪併罰規定，且業經原審法院裁定定其應執行刑確定，自不得再重複與原裁定附表編號2至4所示之販賣第二級毒品三罪定應執行刑。此種情形，雖與本院六十八年台非字第五○號判例，所指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，又重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，惟仍屬違背法令。原審不察，遽依檢察官之聲請，就原裁定附表編號1 所示之轉讓禁藥罪，重複與原裁定附表編號2至4所示之販賣第二級毒品三罪定應執行刑，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請（原裁定附表編號2至4所示之販賣第二級毒品三罪，前經原審法院以一○○年度訴字第二九五、二九六號刑事判決定應執行有期徒刑三年八月確定，無庸再定應執行刑），以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十六 日
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