最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一八七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 侯龍坤上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一○四年三月三十一日第一審確定判決（一○四年度易緝字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九○九四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
侯龍坤共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件台灣嘉義地方法院以被告侯龍坤四次竊盜，均累犯，判處如原判決主文之刑。惟查被告固曾於（民國）九十五年五月間涉犯常業竊盜等犯行，經台灣嘉義地方法（院）於九十六年一月二十五日以九十五年度訴字第六九四號判決判處有期徒刑一年四月，嗣經上訴後，經台灣高等法院台南分院撤銷原判決，改判有期徒刑三年，刑前強制工作三年，於九十六年七月二日確定在案。惟被告經台灣嘉義地方法院檢察署通知執行傳拘未到，於九十六年十二月二十日發布通緝，迄一○四年二月二十四日始經緝獲到案發監執行，目前仍在執行中。三、按被告除犯上開常業竊盜罪及曾因另一件贓物罪被判處有期徒刑五月，於八十八年三月二十四日執行完畢外，並未有其他經法院判處有期徒刑確定之情形，有刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽。是被告於九十五年八月二十八日、三十一日、同年十二月十六日、十九日涉犯本件四次竊盜犯行之前，並無『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪』之情形，本件四次竊盜犯行依法自不應以累犯論處。乃原判決疏未注意及此，而就被告上開四次竊盜犯行均論以累犯，並依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告係分別於九十五年八月二十八日、三十一日、同年十二月十六日、十九日犯本件之共同加重竊盜四罪（詳如附表一所示）。而被告前因犯贓物罪，經原審即台灣嘉義地方法院以八十六年度易字第八八五號刑事判決判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，嗣經撤銷緩刑，於八十八年三月二十四日執行完畢；另因違反麻醉藥品管理案件，經原審以八十七年度易字第七一號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於八十七年五月二十九日易科罰金執行完畢；又因竊盜案件，經台灣台南地方法院以九十四年度簡字第二二四三號刑事簡易判決判處拘役四十日確定，於九十四年十二月二十六日易科罰金執行完畢；復因犯常業竊盜罪，經台灣高等法院台南分院以九十六年度上訴字第四一五號刑事判決判處有期徒刑三年，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作三年確定，嗣經通緝，經緝獲後於一○四年二月二十四日入監執行，目前仍在執行中等情，有刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依上述被告之前科及執行情形，被告分別犯本件之加重竊盜四罪時，或距其前受徒刑執行完畢後已逾五年，或並非經判處徒刑確定，或所受徒刑之宣告尚未開始執行，自均與刑法第四十七條第一項規定累犯之要件不符。原審未查明上情，適用刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第三款（修正前）、第二十八條、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，分別論處被告共同攜帶兇器竊盜四罪，均論以累犯（按原判決係於主文內諭知被告所犯上開四罪均為累犯，於理由內並未說明被告是否為累犯，亦未引用刑法第四十七條第一項），各量處有期徒刑七月，均減為有期徒刑三月又十五日，並為相關之沒收宣告，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，就被告所犯共同攜帶兇器竊盜四罪，另行判決如主文第二項所示，均諭知易科罰金之折算標準及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，另定其應執行刑，並依法諭知相關沒收之從刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第三款（修正前）、第二十八條、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十七 日
G附錄本判決論罪法條：
修正前中華民國刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。附表一：
┌──┬────┬──────┬──────┬────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │竊得財物 │所有人／││ │ │ │ │管理人 │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│1 │95年8月 │嘉義縣竹崎鄉│車牌號碼 │何三華 ││ │28日 │灣橋村灣橋 │RX-3410號自 │ ││ │ │189號附近 │用小貨車1輛 │ │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│2 │95年8月 │嘉義市體育場│車牌號碼 │侯政良 ││ │31日 │停車場 │3583-MA號自 │ ││ │ │ │用小貨車1輛 │ │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│3 │95年12月│嘉義市民生南│車牌號碼 │徐健富 ││ │16日 │路與新民路口│586-QV自用大│ ││ │ │全國汽車旅館│貨車1輛 │ ││ │ │附近 │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼────┤│4 │95年12月│台南縣白河鎮│車牌號碼 │李軍宏 ││ │19日凌晨│ │Y6-7650號自 │ ││ │3時許 │ │用小貨車1輛 │ │└──┴────┴──────┴──────┴────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │├──┼────────────────┼───────┤│一 │ 各類螺絲起子 │ 18支 │├──┼────────────────┼───────┤│二 │ 各類大小扳手 │ 39支 │├──┼────────────────┼───────┤│三 │ 長條大型扳手 │ 1支 │└──┴────────────────┴───────┘