最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 彭雲明上列上訴人因被告累犯更定其刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十九日第二審刑事確定裁定（一○三年度聲字第七八二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第４７條第１項、第４８條前段亦分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。又最高法院２６年２月１６日民刑庭會議決議：『更定其刑之裁定視同判決，可以提起非常上訴。』本件累犯更定其刑之裁定，與科刑判決有同等效力，應得為非常上訴之標的，合先敘明。二、經查：台灣高等法院台中分院１０２年度上易字第１４１２號判決引用台灣台中地方法院１０２年度易字第１８００號判決之記載謂：『彭雲明前⑴於民國９３年間，因賭博案件，經台灣桃園地方法院以９３年度易字第８０９號判決判處罰金銀元７０００元確定，及因侵占案件，經同院以９３年度桃簡字第１０７３號判決判處罰金銀元３０００元確定，該２罪嗣經同院於９６年９月１２日以９６年度聲減字第４５２２號裁定減刑並定其應執行罰金新台幣１２０００元確定；⑵又於９３年間，因施用毒品案件，經本院以９３年度易字第１７９９號判決判處有期徒刑１年，並由台灣高等法院台中分院於９４年４月２１日以９４年度上易字第４３９號判決駁回上訴而告確定；⑶另於９３年間，因竊盜案件，經本院以９３年度易字第１９７９號判決判處有期徒刑２年６月，刑前強制工作３年，經提起上訴，經台灣高等法院台中分院於９４年５月１８日以９４年度上易字第４２９號判決撤銷原判仍改判處有期徒刑２年６月，刑前強制工作３年，上開⑵、⑶案件嗣經台灣高等法院台中分院於９６年１０月５日以９６年度聲減字第３１０３號裁定減刑並定應執行有期徒刑２年１１月確定，於９８年４月２日縮短刑期假釋出監並付保護管束【惟接續執行⑴案件所處罰金易服勞役１３日，於９８年４月１５日始行出監】，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑５月５日。⑷於９８年間，因竊盜等案件，經本院以９８年度訴字第４１９２號判決判處有期徒刑９月，共７罪，應執行有期徒刑１年１０月，嗣經台灣高等法院台中分院以９９年度上訴字第８２５號判決撤銷原判決其中５次竊盜部分，分別改判處有期徒刑９月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑１年９月，再經最高法院於１００年１０月５日以１００年度台非字第３０３號判決撤銷原判決其中５次竊盜部分，分別改判處有期徒刑８月確定；⑸於９９年間，因竊盜案件，經本院於９９年６月２１日以９９年度易字第１２７０號判決判處有期徒刑１年２月確定；上開⑷、⑸案件復經台灣高等法院台中分院於１００年１１月１５日以１００年度聲字第２１２１號裁定定應執行刑為有期徒刑２年８月確定後，與前揭殘刑有期徒刑５月５日接續執行，於１０１年５月３１日因縮短刑期假釋出監，並預計於１０１年１０月３１日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：①於９８年７月１８日上午某時許，在新北市○○區○○路○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以１０２年度偵字第１０９６７號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以１０２年度審易字第１７３８號判決判處有期徒刑８月在案；②於１０１年１０月２１日凌晨４時４３分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以１０２年度偵字第２１５７號、第３８７４號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以１０２年度審易字第８３８號判決判處有期徒刑１年在案；此分別有上開判決書在卷足憑，可預見將來上開假釋勢必被撤銷，彭雲明仍須入監服假釋出監之殘刑，回復到尚未執行完畢狀態，故本案不論彭雲明成立累犯。』該判決於１０２年１２月２５日確定，嗣台灣高等法院台中分院檢察署檢察官於１０３年１月１７日對該判決聲請累犯更定其刑，經台灣高等法院台中分院於１０３年２月２７日以１０３年度聲字第１４４號裁定引用最高法院８８年第４次刑事庭會議決議及８６年度台上字第６７７７號刑事判決，認定被告於１０１年１１月２９日至１０２年５月１日之犯罪前，未受有期徒刑之執行完畢，與累犯之要件不合，而駁回檢察官更定其刑之聲請確定，乃檢察官又對同一案件再度聲請累犯更定其刑，再經台灣高等法院台中分院以１０３年度聲字第７８２號裁定，引用判決確定後最高法院１０３年１月７日１０３年度第１次刑事庭會議對累犯變更其法律見解之決議，認定被告為累犯而予更定其刑。惟台灣高等法院台中分院１０２年度上易字第１４１２號判決於裁判確定前，即已發覺被告之前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，且其裁判時依當時之法律與最高法院之決議，其認定並無違誤，雖該案判決確定後，最高法院變更其法律見解，並作成決議，然此與裁判確定後『發覺』為累犯，顯屬有間，原審依檢察官之聲請適用刑法第４８條前段裁定累犯更定其刑，應有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十七條第一項及第四十八條前段亦分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。經查台灣高等法院台中分院民國一○二年度上易字第一四一二號判決，引用台灣台中地方法院一○二年度易字第一八○○號判決書事實欄之記載認定：「彭雲明前⑴於九十三年間，因賭博案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度易字第八○九號判決判處罰金銀元七千元確定，及因侵占案件，經同法院以九十三年度桃簡字第一○七三號判決判處罰金銀元三千元確定，該二罪嗣經同法院於九十六年九月十二日以九十六年度聲減字第四五二二號裁定減刑並定其應執行罰金新台幣一萬二千元確定；⑵又於九十三年間，因施用毒品案件，經本院以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並由台灣高等法院台中分院於九十四年四月二十一日以九十四年度上易字第四三九號判決駁回上訴而告確定；⑶另於九十三年間，因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第一九七九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，經提起上訴，經台灣高等法院台中分院於九十四年五月十八日以九十四年度上易字第四二九號判決撤銷原判決，仍改處有期徒刑二年六月，並諭知刑前強制工作三年，上開⑵、⑶案件嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年十月五日以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束（惟因接續執行前述⑴案件所處罰金易服勞役十三日，於九十八年四月十五日始行出監），嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑五月五日。⑷於九十八年間，因竊盜等罪案件，經本院以九十八年度訴字第四一九二號判決判處有期徒刑九月，共七罪，應執行有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第八二五號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑九月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月，再經最高法院於一○○年十月五日以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑八月確定；⑸於九十九年間，因竊盜案件，經本院於九十九年六月二十一日以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定；上開⑷、⑸案件復經台灣高等法院台中分院於一○○年十一月十五日以一○○年度聲字第二一二一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定後，與前揭殘刑有期徒刑五月五日接續執行，於一○一年五月三十一日因縮短刑期假釋出監，並預計於一○一年十月三十一日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列竊盜案件被起訴並判刑：①於九十八年七月十八日上午某時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以一○二年度偵字第一○九六七號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判決判處有期徒刑八月在案；②於一○一年十月二十一日凌晨四時四十三分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字第二一五七號、第三八七四號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第八三八號判決判處有期徒刑一年在案；此分別有上開判決書在卷足憑，可預見將來上開假釋勢必被撤銷，彭雲明仍須入監服假釋出監之殘刑，回復到尚未執行完畢狀態，故本案不論彭雲明成立累犯」等旨。該判決於一○二年十二月二十五日確定，嗣台灣高等法院台中分院檢察署檢察官於一○三年一月十七日，以該判決未論被告以累犯為由，依刑法第四十八條前段規定對該判決聲請裁定更定其刑，經台灣高等法院台中分院於同年二月二十七日，以一○三年度聲字第一四四號裁定援引本院八十八年度第四次刑事庭會議決議，及八十六年度台上字第六七七七號刑事判決，認定被告彭雲明於一○一年十一月二十九日至一○二年五月一日犯罪前，並未受有期徒刑之執行完畢，核與累犯之要件不合，而駁回檢察官之聲請確定。乃同署檢察官又於一○三年五月十四日，再度對該判決聲請累犯裁定更定其刑，經同法院於同年月二十九日，以一○三年度聲字第七八二號裁定，援引前揭判決確定後本院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯如該判決所示之加重竊盜三罪均予以更定其刑；此有前揭案件判決書及聲請更定其刑裁定書附卷可稽（見台灣高等法院台中分院一○三年度聲字第一四四號卷第三至五頁背面、九十三頁，同法院一○三年度聲字第七八二號卷第八十三頁）。惟台灣高等法院台中分院一○二年度上易字第一四一二號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與本院八十八年度第四次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依本院一○三年度第一次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，業如前述，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。原審依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原裁定違法，洵有理由，爰由本院將原裁定撤銷，並將檢察官更定其刑之聲請駁回，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日
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