最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一○二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 白建忠上列上訴人因被告妨害風化等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一００年六月二日第一審確定裁定（一００年度聲字第一六一一號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一００年度執聲字第七四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條亦分別著有規定。所謂『裁判確定前』，應以各罪中最先判決確定之罪為準，而其他各罪之犯罪時間，均在該罪判決確定前，始符合上開數罪併罰之條件。而定其應執行刑之裁定，與科刑確定判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，合先敘明。經查：本件被告甲○○犯原裁定附表所示營利姦淫猥褻罪及妨害風化等共3 罪，先後經法院判決有罪確定。其中附表編號1 部分，經台灣高等法院93年度上訴字第1730號判決確定，確定日期為民國93年8 月10日；附表編號2部分，經台灣高等法院98年度上訴字第885號判決認定被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分之犯罪行為係自92年11月25日延續至96年9月3日，妨害風化罪部分犯罪行為係自93年3月6日延續至97年5月2日，均為集合犯而各包括論以一罪，再經最高法院以100 年度台上字第2188號判決確定，此有各該案卷資料及判決可稽。是被告附表編號2 之集合犯罪行為乃延續至附表編號1 所示之罪判決確定之後，附表編號2部分與附表編號1之罪，即不合數罪併罰規定，乃原審未察，遽依檢察官之聲請，將附表編號2 部分與附表編號1 合併定其應執行之刑，揆之上揭說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，諸如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
㈡本件原裁定將被告甲○○所犯如原裁定附表（下稱附表）編
號2 所示之違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及妨害風化罪之犯罪時間（最後犯罪行為時間各為：民國96年
9 月3日及97年5月2日），誤認係附表編號1所示案件於93年8月10日判決確定前所犯，併與編號1合併定執行刑，固有違背法令之情形存在。惟該定應執行刑結果，尚非不利於被告，且揆諸前開說明，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
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