最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一○四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 蔡國亮上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年八月二十一日第二審確定判決（九十六年度上易字第一三七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一五四二七、一七二六八、二一一一五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不適當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條之第1 項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，最高法院101年度台非字第346號判決參照。二、經查，被告蔡國亮前於民國88年間因賭博案件，經台灣新北地方法院以89年度易字第1096號判決判處有期徒刑 6月，於90年1月2日確定（下稱Ａ案），並於90年5月24 日易科罰金執行完畢; 被告又於89年11月10日至89年12月2 日，因常業贓物罪，經最高法院以98年度台上字第136 號判決判處有期徒刑1年，於98年1月9 日確定（下稱Ｂ案），嗣Ａ案與Ｂ案經台灣高等法院於100年10月13日，以100年度聲減字第65號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑8 月確定，由該署檢察官以101年度執助乙第40 號執行指揮書指揮執行，刑期起算日為104年5月23日，期滿日為104年7月22日; 被告於89年12月31日至90年2月18 日因連續加重竊盜罪，經台灣高等法院以92年度上易字第3524號判決判處有期徒刑1年2月，於93年2月10 日確定（下稱Ｃ案），並於93年7月2日發監執行，於94年7月28日縮短刑期假釋出監，於94年8月18日假釋期滿；被告於93年1月2日因竊盜罪、92年7月15 日因收受贓物罪，經台灣新北地方法院以94年度易字第180 號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，於95年3月14 日確定（下稱Ｄ案）；被告於91年6月5日因偽造文書罪，經台灣台東地方法院以98年度訴字第93號判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月，於98年6月15日確定（下稱Ｅ案）；被告於93年7月1日因竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以94年度上易字第743 號判決判處有期徒刑1年2月，於95年4月3日確定（下稱Ｆ案）; 僅Ｃ案、Ｄ案及Ｅ案符合數罪併罰，惟Ｃ案及Ｅ案經台灣高等法院以100年度聲減字第68 號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年（下稱Ｇ案），Ｄ案與Ｆ案經台灣新北地方法院以96年度聲減字第3159號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年（下稱Ｈ案），Ｈ案刑期起算日為95年7月19日，於96年7月24日期滿出監，Ｇ案則經該署檢察官於101年2月7 日，以減刑後毋須執行為由簽准結案，是Ｅ案實際尚未執行；後台灣台東地方法院於103年7月18日，以103年度聲字第286號裁定，將Ｃ案、Ｄ案及Ｅ案重新更正定應執行刑為有期徒刑1年5月，於103年8月4 日確定（下稱Ｉ案），經該署檢察官於103年8月21日，以實際已執行超過定執行刑後之刑期簽准不予執行結案，是Ｉ案應係於103年8月4 日始執行完畢，此有被告之刑案資料查註記錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。則被告於95年6 月26日至95年7月18日所犯竊盜7罪，應不構成累犯，台灣高等法院96年度上易字第1373號以被告所犯Ｃ案於94年7月28 日縮減刑期假釋出監，並付保護管束，於94年8月14 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。是檢察總長欲對個案提起非常上訴，自以該確定判決之審判違背法令為其前提，倘判決並無違背法令，依法自不得提起非常上訴。又刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最新統一之見解。查本件原確定判決係認定被告蔡國亮於民國九十二年間因竊盜案件，經原審法院（以九十二年度上易字第三五二四號判決）判處有期徒刑一年二月確定（即上述Ｃ案），於九十四年七月二十八日假釋出監，所餘刑期縮短後，於九十四年八月十四日（非常上訴意旨誤載為十八日）屆滿，未經撤銷假釋。被告於五年內再故意犯原確定判決附表（下同）所載有期徒刑以上之七罪（九十五年六月二十六日至同年七月十八日間），據以論被告所犯該七罪均為累犯，並皆依法加重其刑（原確定判決第二、六頁參照）。至被告嗣雖又如非常上訴意旨所指，於九十四年間因竊盜等案件經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）以九十四年度易字第一八０號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定（即上述Ｄ案）；於九十一年六月五日因偽造文書罪，經台灣台東地方法院以九十八年度訴字第九三號判決判處有期徒刑十月，減刑為有期徒刑五月，於九十八年六月十五日確定（即上述Ｅ案）。且因上述Ｃ、Ｄ、Ｅ案合於數罪併罰之規定，再經台灣台東地方法院於一０三年七月十八日，以一０三年度聲字第二八六號裁定，將Ｃ、Ｄ、Ｅ三案重新定應執行刑為有期徒刑一年五月，於一０三年八月四日確定（即上述Ｉ案）。Ｉ案復經台灣台東地方法院檢察署檢察官於一０三年八月二十一日，以實際已執行超過定執行刑後之刑期，簽准不予執行結案，Ｉ案應係於一０三年八月四日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。然揆諸首揭說明，Ｃ、Ｄ、Ｅ三案重新定其應執行之刑，並不影響Ｃ、Ｄ、Ｅ三案原係數罪之本質。Ｃ案既因假釋期滿未經撤銷假釋，依刑法第七十九條第一項前段之規定，其未執行之刑，以已執行論。原確定判決據以認定被告於附表所犯各罪，均為累犯，經核於法均無不合，自無判決適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨指摘原確定判決有適用法則不當之違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 吳 三 龍法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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