最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一一六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 謝進宏上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六年九月三日八十六年度訴字第三五五號第一審確定判決及台灣高等法院台南分院八十六年十二月三十日八十六年度上訴字第一八六六號第二審確定判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三０四七號，八十六年度偵字第六九八、二０七三、二九三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、經查：被告謝進宏前㈠於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理（條例）案件，經台灣台南地方法院以八十年度易字第三七０六號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第三四七四號裁定減為有期徒刑二月確定；㈡於八十一年間，因竊盜案件，經該院判處有期徒刑一年六月，經台灣高等法院台南分院以八十一年度上訴字第二二一四號判決駁回上訴，最高法院以八十二年度台上字第一０五四號判決駁回上訴確定；㈢於八十二年間，因偽造有價證券案件，經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第二０三七號判決判處有期徒刑三年六月確定；前開㈠、㈡、㈢之罪接續執行，於八十二年五月四日入監執行，八十四年十一月十五日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為八十七年七月三十一日（殘刑二年八月十二日）。又被告謝進宏於假釋期間之八十五年三月間起至八十六年二月間止，再犯肅清煙毒條例等案件，而經台灣台南地方法院以八十六年度訴字第三五五號判決論予累犯，判處應執行有期徒刑十五年六月，並經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，嗣前開㈠、㈡、㈢之假釋因而撤銷，應執行殘刑二年八月十二日，此有刑案查註紀錄表在卷可佐。揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，依本案判決時之法律見解（即最高法院八十八年度第四次刑事庭會議決議），即不能認已執行完畢，其於八十五年三月間起至八十六年二月間止所犯本件肅清煙毒條例案件，自不得以累犯論處，又前揭決議雖於一０三年一月七日經最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議不再援用，惟前揭八十八年度第四次刑事庭會議決議見解係對被告有利，且為判決時之法律見解，若於本案中未予援用，對被告於本件犯罪行為時，是否構成累犯，處於不確定之狀態，故於本案仍應予援用。原判決誤依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、綜上所述，本件既經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢，此為本院最近之見解。本件被告謝進宏先後㈠於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十年度易字第三七０六號判決判處有期徒刑四月確定；㈡於八十一年間，因竊盜案件，經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）以八十一年度上訴字第二二一四號判決判處有期徒刑一年六月確定；㈢於八十二年間，因偽造有價證券案件，經台南高分院以八十二年度上訴字第二０三七號判決判處有期徒刑三年六月確定；前開㈠、㈡、㈢之罪接續執行，於八十二年五月四日入監執行，八十四年十一月十五日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為八十七年七月三十一日。嗣被告於假釋期間之八十五年三月間起至八十六年二月間止，再犯連續非法吸食化學合成麻醉藥品罪、連續施用毒品罪，以及連續販賣毒品罪，經台南地院於八十六年九月三日以八十六年度訴字第三五五號判決均論以累犯，分別判處有期徒刑八月、三年六月、十二年，並定應執行有期徒刑十五年六月，被告僅就連續販賣毒品部分，提起第二審上訴，經台南高分院於八十六年十二月三十日以八十六年度上訴字第一八六六號判決駁回上訴確定，嗣經撤銷被告之假釋等情，有被告刑案資料查註紀錄表、上開裁判、台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表可按。依上開說明，被告所犯上開㈠至㈢所處之刑，自應各別計算其執行完畢日期，而本件被告於假釋期間所犯之上開三罪，其犯罪時間為八十五年三月間起至八十六年二月間止，已在其所犯上開㈡之竊盜罪所處有期徒刑執行完畢（八十三年十一月一日執行期滿）五年內所犯，上開第一審及第二審確定判決分別論以累犯，並加重其刑，核無適用法則不當之違誤（非常上訴書，於案由欄已載明上開第一審及第二審案號，且於理由書中敍及上開三罪，經第一審定應執行有期徒刑十五年六月，應認係對上開三罪論以累犯部分，提起上訴）。至本院八十八年第四次刑事庭會議決議，係在上開第一審及第二審確定判決之後，非常上訴意旨以本院上開決議係原確定判決時所持之法律見解，自有誤會。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 國 卿法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十八 日
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