最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二四一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 洪賢義上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○四年五月二十一日第一審確定裁定（一○四年度聲字第二○一三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、台灣新北地方法院一○四年度聲字第二○一三號裁定以該裁定附表所示編號1至3所示之罪，其行為時間分別為民國『九十九年四月二十日、九十九年三月二十二日、九十九年十一月三日』，均係在被告另案所犯台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號判決確定日（九十九年十一月十八日）前，認應以上開首先判決確定之日即九十九年十一月十八日為基準，在該日期之前所犯之罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑，故本案三罪應與台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號所示之罪合併聲請定應執行刑，無許任憑己意擇其中最有利或不利被告之數罪合併定其應執行刑，因而駁回聲請。
二、惟按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院六十八年台非字第五○號判例、八十七年度台非字第二二三號、一○○年度台非字第三○五號判決要旨參照）。亦即，數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院九十一年度台非字第三一六號判決要旨；最高法院九十九年度台非字第一七八號之案件事實；台灣高等法院暨所屬法院一○一年法律座談會刑事類提案第三號決議）。三、經查：台灣新北地方法院一○四年度聲字第二○一三號裁定所揭示之『台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號』確定判決所示之罪，業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以一○四年度執聲字第一○九二號，連同最高法院一○○年度台上字第七五七號、台灣新北地方法院九十八年度簡字第九○八四號確定判決所示之罪，向台灣新北地方法院聲請定應執行刑，並經該法院於一○四年五月六日以一○四年度聲字第一六九七號裁定應執行有期徒刑一年八月確定，有該裁定書及被告全國前案記錄表在卷可佐，該裁定附表所示三罪，以編號1 之案件判決確定日期九十八年十二月四日最早，編號2 （即台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號判決）、編號3 案件之犯罪日期均在九十八年十二月四日之前，並無違法。而本案即台灣新北地方法院檢察署一○四年度執聲字第一二九三號案件之三罪行為時間分別為『九十九年四月二十日、九十九年三月二十二日、九十九年十一月三日』，均係在上開台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號確定日（九十九年十一月十八日）前，雖形式上該四罪得合併定應執行刑，但因一○四年度聲字第一六九七號裁定並無違法，且該裁定之確定力仍存在，自不得將其編號2 之罪單獨抽出，另與原裁定附表所示三罪另定應執行刑。從而，本案應僅得就原裁定附表所列三罪合併定應執行刑，該三罪不得再與台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號判決定應執行刑。原裁定未察台灣新北地方法院一○四年度聲字第一六九七號裁定結果，就同法院一○四年度聲字第二○一三號案未逕行就檢察官所聲請之上揭三罪為定應執行刑之裁定，誤認應以首先判決確定之台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二八號判決為基準，在該罪之前所犯之罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑，即誤認本案附表三罪應與之合併定應執行刑，不得僅就本案附表三罪定應執行刑云云，因而駁回本案聲請，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。四、案經確定且對被告不利，請依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無許提起非常上訴之餘地。至其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，乃屬當然。本件原裁定縱有非常上訴意旨所指之違誤，且不利於被告，然揆之上揭說明，該駁回裁定，既不生與科刑判決同等之效力，亦無一事不再理之問題，檢察官本得依法再行聲請，即非無其他救濟方法，自無對之提起非常上訴之必要，是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印法官 何 菁 莪法官 劉 興 浪法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 十九 日
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