最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二四八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 沈建志上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０三年七月二十一日第一審確定裁定（一０三年度聲字第一四一六號；聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度執聲字第七二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
沈建志犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。查本件受刑人沈建志先後犯如原裁定附表所示之公共危險等七罪，其中編號六之二次竊盜罪，經原審法院以一０三年度易字第二一０號判決，分別判處有期徒刑八月、八月，並定應執行有期徒刑一年在案。加計其餘五罪之刑期（有期徒刑一年、三月、五月、七月、八月）共為有期徒刑三年十一月。惟原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑四年二月，雖未逾越刑法第五十一條第五款之外部界限有期徒刑四年三月，但反較未定執行刑前之刑期多出三個月，揆諸上揭裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為本院一致之見解。經查：本件被告沈建志犯如附表編號⒈至⒍所示七罪，先後被判處罪刑確定，其中附表編號⒍所示竊盜二罪，經台灣台南地方法院於民國一０三年四月二十九日，以一０三年度易字第二一０號判決，分別判處有期徒刑八月、八月，其後並定應執行有期徒刑一年，於同年五月二十六日確定後，與附表編號⒈至⒌所示五罪均係裁判確定前所犯，經台灣台南地方法院檢察署檢察官依被告之請求聲請合併定應執行刑，原確定裁定定其應執行為有期徒刑四年二月確定，雖形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於附表編號⒍所示二罪之應執行刑（有期徒刑一年），加計同附表編號⒈至⒌所示五罪刑後之總和（有期徒刑三年十一月），依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，判決如
主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十七 日
Ｑ附表:
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1. │ 2. │ 3. │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│ 公共危險 │不能安全駕駛致交通危│不能安全駕駛致交通危││ │ │險罪 │險罪 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑1年 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑5月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│ 民國102年7月23日 │ 102年8月25日 │ 102年10月29日 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台南地方法院檢察│台南地檢102年度偵字 │台南地檢102年度偵字 ││年 度 案 號│署（下稱台南地檢） │第12419、13718號 │第15801號 ││ │102年度偵字第12419、│ │ ││ │13718 號 │ │ │├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣台南地方法院（下│ 台南地院 │ 台南地院 ││最│ │稱台南地院） │ │ ││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度交訴字第135號│102年度交訴字第135號│102年度交簡字第3786 ││實│ │102年度交易字第612號│102年度交易字第612號│號 ││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 102年11月21日 │ 102年11月21日 │ 102年11月29日 │├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 台南地院 │ 台南地院 │ 台南地院 ││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定│案 號│102年度交訴字第135號│102年度交訴字第135號│102年度交簡字第3786 ││判│ │102年度交易字第612號│102年度交易字第612號│號 │ ││決├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │確 定 日 期│ 102年12月16日 │ 102年12月16日 │ 103年01月03日 │├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │台南地檢103年度執字 │台南地檢103年度執字 │台南地檢103年度執字 ││備 註 │第702號 │第703號 │第1120號 │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 4. │ 5. │ 6. │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│ 竊盜 │ 竊盜 │ 竊盜（2罪） │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑7月 │ 有期徒刑8月 │ 各有期徒刑8月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│ 102年11月09日 │ 102年10月20日 │ 102年11月18日 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台南地檢102年度偵字 │台南地檢102年度偵字 │台南地檢102年度偵字 ││年 度 案 號│第16179號 │第14967號 │第16515號 │├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 台南地院 │ 台南地院 │ 台南地院 ││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易字第1363號 │102年度易字第1323號 │103年度易字第210號 ││實│ │ │ │ ││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 103年01月24日 │ 103年02月20日 │ 103年04月29日 │├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 台南地院 │ 台南地院 │ 台南地院 ││ │ │ │ │ ││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定│案 號│102年度易字第1363號 │102年度易字第1323號 │103年度易字第210號 ││判│ │ │ │（含更正裁定） ││決├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │確 定 日 期│ 103年02月24日 │ 103年03月17日 │ 103年05月26日 │├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │台南地檢103年度執字 │台南地檢103年度執字 │台南地檢103年度執字 ││備 註 │第2567號 │第3028號 │第5249號 ││ │ │ │（應執行有期徒刑1年 ││ │ │ │ ） │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘