最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二五六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 袁永杰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○四年五月四日第一審減刑及定執行刑確定裁定（一○四年度聲減字第五號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年執助字第四八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又減刑之裁定具有與科刑判決同等效力，如有違背法令，得提起非常上訴。次按，已經判決確定之案件，得依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑者，以其罪於（民國）七十七年四月二十二日該條例施行時，尚未執行或執行未畢者為限，如已執行完畢，即無依該條例減刑之餘地，此觀該條例第七條第一項之規定甚明。丙罪既經執行完畢，自不得減刑，但丙罪之宣告刑應與甲、乙兩罪減得之刑依該條例第十條規定適用刑法第五十一條定其應執行之刑（最高法院一○四年四月二十一日一○四年度第七次刑事庭會議決議參照）。二、本件原裁定理由略以：『按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條定有明文。故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。不能因執行其中一罪之宣告刑已經期滿，即謂該罪已執行完畢（最高法院八十八年度台抗字第四三六號裁判可參）。查本件受刑人於如（原裁定）附表編號一、二所示日期，犯如附表編號1、2所示之罪，經判處如附表編號1、2所示之刑確定在案，有本院九十四年度訴字第一七五四號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可憑。受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，係於九十六年四月二十四日以前為之，雖業已執行，然因與附表編號3至5部分可合併定應執行刑（詳後述），揆諸前揭說明，且先前已執行之刑期部分應僅予以扣除，不能認已執行完畢，是合於減刑要件，聲請人聲請減刑，應予准許，就受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪各依法減其刑期二分之一為有期徒刑3月又15日、2月』等語。揆諸上開說明，該附表編號1、2所示之犯罪，既已執行完畢，原裁定自有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。且刑事訴訟法第四百四十一條於非常上訴之規定係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故提起與否，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形為考量之準據。若違背法令情形，尚非不利於被告，且於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無關者，殊無提起非常上訴之必要。
二、中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」則應減刑之罪已判決確定，而於減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，始應依聲請予以減刑。倘已執行完畢，即不在減刑之列。又上開減刑條例制定之目的，旨在紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機。數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，其刑罰權既已消滅，自不生所謂「予罪犯更新向善」之可言。至於本院四十七年台抗字第二號判例：「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。」旨在處理數罪併罰有二以上之裁判，設若其一裁判已執行完畢，究應逕就另一裁判為執行，抑仍應依刑法第五十三條規定定其應執行之刑後，再予扣算之問題，兩者規範目的不同，自不能將已執行完畢之罪之刑，因事後又與他罪合併定應執行刑，即解為尚未執行完畢。此為本院統一之見解。本件被告因施用第一、二級毒品，經台灣桃園地方法院於九十五年一月十一日分別判處有期徒刑七月及四月（即原裁定附表編號1、2），並定應執行刑十月確定，嗣送監執行，已於九十六年五月二十七日執行完畢，有該院九十四年度訴字第一七五四號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表各一件可稽。則被告所犯上開二罪，固係於九十六年四月二十四日以前為之，但於同年七月十六日減刑條例施行前既已執行完畢，揆諸上揭說明，自不在減刑之列。乃原審未察，竟依該減刑條例規定予以減刑（各減其刑期二分之一為有期徒刑三月又十五日及二月），自屬違背法令。惟原確定裁定結果，於被告並無不利，且目前於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無渉，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。衡諸首揭說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 蔡 國 卿法官 王 復 生法官 陳 世 雄法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十七 日
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